subject: A Prova Criminal Da Embriaguez Ao Volante [print this page] A PROVA CRIMINAL DA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE * Andr Lus Luengo Com o advento da Lei n 11.705, de 19 junho de 2008, instalou-se uma polmica doutrinria acerca dos elementos de prova admitidos para a materializao da infrao de embriaguez ao volante e concomitantemente quanto ao novo tipo normativo desse ilcito penal. Cabe ressaltar que como antes, h duas conseqncias ao condutor, uma de cunho administrativo e outra de ordem criminal. O foco deste trabalho est voltado para a anlise apenas do contexto penal da conduta, focando, a partir de agora, como poder ser realizada a caracterizao do nvel de alcoolemia de um motorista e as conseqncias da sua ao. Primeiro, reproduzo a nova expresso literal que passa a vigorar no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB): Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. Percebe-se que o legislador tratou o dispositivo com uma normatividade de tipo penal fechado; cerrado; j havendo a delimitao de todos os elementos aptos a dar-lhe definio legal. Isto significa que, para a sua exata compreenso, o exegese ou o aplicador da lei, no tem necessidade de recorrer a qualquer indagao estranha ao que j consta no prprio texto da norma. No h nesse tipo penal, palavras ou frases dependentes de outros dados exteriores ao tipo para constatar a ilicitude da conduta perpetrada. Nele, j existem todos os elementos descritivos, subjetivos e normativos aptos sua compreenso. Alis, poderamos dizer at que se trata de um tipo fechado matemtico, pois passa a exigir para a sua configurao, dado numrico e exato (6 decigramas). Disto decorre que, para realizar a sua adequao no h como trazer para o seu elemento normativo outros dados valorativos externos, pois o tipo j est completo. Assim sendo, pela nova anlise do tipo (que na seara criminal no pode ser realizada de forma abrangente) para punir um motorista, ele deve estar conduzindo veculo automotor, na via pblica, com a concentrao mnima de 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. A prova dessa situao, somente poder ser encetada atravs do teste de alcoolemia, realizados atravs de exames laboratoriais especializados e autorizados. Somente por via desses exames, ser possvel dosar a concentrao mnima de lcool por litro de sangue do motorista investigado. Ante a peculiaridade do tipo normativo, nenhum outro modo de exame possibilitar a adequao tpica almejada pelo legislador. Mas, desta forma, somente o motorista que se submeter ao teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro) poder ento ser autuado em flagrante delito, pois os exames laboratoriais delongam vrios dias para serem concludos e at o seu recebimento, o motorista que porventura estivesse com a concentrao acima do permitido, no estaria mais em estado flagrancial. Digo que o motorista poder ser autuado, pois h ainda a discusso sobre a legitimidade tcnica da utilizao do medidor de alcoolemia (etilmetro ou bafmetro) para a aferio da concentrao de lcool igual ou superior a seis decigramas de lcool por litro de sangue, previso literalmente expressa no tipo penal do art. 306 do C.T.B.. Sabe-se que o bafmetro por ser um aparelho de ar alveolar pulmonar, somente consegue aferir a quantidade de ar expelido dos pulmes. Por questes lgicas esse aparelho no est estruturado a realizar a medio prevista no mencionado tipo penal. Assim, o resultado do teste do bafmetro somente ir concluir a concentrao de lcool por litro de ar expelido dos pulmes e jamais a concentrao de lcool por litro de sangue. preciso no olvidar que, mesmo havendo opulentas construes sacramentais jungidas ao tipo incriminador convolando a quantia mnima de 0,3 miligramas do bafmetro equivalncia em 6 decigramas de lcool por litro de sangue, este dado no poderia ser aceito, ante a proibio legal sedimentada pela hermenutica criminal rgida, seno vejamos. A edio do Decreto n. 6.488/08, do Poder Executivo, cuidou de adequar a questo da aferio da dosagem alcolica e passou a trazer a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia, equiparando 06 decigramas de lcool por litro de sangue concentrao de 03 dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes. Ocorre que, a competncia legal para a definio do que seja tipo legal atribuio privativa do Poder Legislativo, conforme determinao expresso na Constituio Federal (art. 22, I). A celeuma sobre o assunto reside no fato de que, o tipo penal do Cdigo de Trnsito Brasileiro prev que, delito a concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 06 decigramas e no faz qualquer aluso a quantidade de ar expelido dos pulmes. Ento, em que pese a previso do pargrafo nico do art. 306 do CTB autorizar o Poder Executivo Federal a estipular equivalncia entre os testes de alcoolemia, essa finalidade disciplinadora no pode alcanar os mandamentos normativos, pois o art. 306 do C.T.B., no norma penal em branco ou tipo aberto, passvel de receber cerceio exteriores. Ainda mais, quando sob o aspecto tcnico-jurdico, a edio desse Decreto, procura alterar tipo penal incriminador anteriormente definido. indubitvel que eventuais dispositivos trazidos por Decretos, Resolues, Portaria etc, auxiliam na compreenso dos tipos penais ou mesmo lhes do guarida, como o caso da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06), que por meio de uma Portaria, vem a definir o que seja substncia entorpecente. Contudo, estes instrumentos normativos jamais podero trazer em seu bojo elementos normativos incriminadores. Somando-se a tais argumentaes, ainda podemos citar que, infelizmente h notcias dando conta que o resultado do teste de bafmetro apresenta divergncias com o teste de laboratrio, ou seja, num mesmo caso investigado enquanto o bafmetro indicou estado de embriaguez alcolica, o exame de sangue constatou resultado negativo. Havendo ento o elemento da dvida, os profissionais do Direito devem se pautar pelo princpio do in dbio pro reo, ou seja, na dvida, a favor do ru, tambm conhecido como princpio da inocncia. Urge que, malgrado as polmicas advindas, atualmente poderiam haver duas formas para a comprovao criminal da influncia de lcool aptas a caracterizar e dar adequao tpica correta a nova previso da embriaguez ao volante. Uma delas o bafmetro, este teste to controvertido e a outra forma, o exame de sangue laboratorial. Ocorre que a nenhuma delas os motoristas estaro obrigados a se sujeitarem, visto o princpio do nemo tenetur se detegere, ou seja, princpio da no auto-incriminao ou princpio da inexigibilidade de produo de prova contra si. Em meio a tantas divulgaes do enrijecimento da nova Lei Seca, entendo que na seara criminal, o legislador acabou por obstaculizar a quase totalidade das situaes passveis de autuao em flagrante delito do motorista alcoolizado. claro que o controle no deve se resumir apenas na priso ou represso. O mais importante a conscientizao da sociedade, somada a preveno, em especial por meio de campanhas. Nisto as autoridades responsveis tm se mostrado competentes. Concomitantemente saliento que com as mudanas houve o enrijecimento no campo administrativo, atravs da fixao de multa com valor expressivo e a suspenso da carteira nacional de habilitao pelo prazo de 12 meses. A aplicao de multas altas tem reflexo imediato, visto que atinge a parte do corpo que mais o ser humano sente dor, ou seja, o bolso. A conscientizao da sociedade o ponto de partida para o sucesso da Lei Seca, afinal, no basta apenas a legislao. O importante tambm a eficaz e efetiva punio dos infratores, mesmo que seja no campo administrativo. Pois, a eficcia da pena, como j asseverou Cesare Bonesana, o marqus Beccaria, est contido mais na certeza da sua aplicao do que na gravidade duvidosa. Por derradeiro, assevero que as estatsticas de acidentes de trnsitos demonstram a sua diminuio e isto a clara demonstrao do sentido alcanado pela norma em apreo. --------------------------------------------------------------------------------
* Delegado de Polcia Titular da DIG de Dracena; Professor Universitrio no CESD de Dracena e Mestrando na UNIVEM de Marlia contato luengo.garra@hotmail.com.br
