subject: Promesa Y Contrato De Consorcio: Accedat Huc Oportet : Implicancias De Una Informalidad En El Marco De Las Contrataciones Estatales [print this page] La Administracin Pblica, o ms concretamente todos aquellos entes y sujetos que ejercen funciones pblicas administrativas, se encuentran obligados, de manera permanente, a sujetarse a un singular y estricto principio de legalidad que los habilita tanto para la adopcin de actos administrativos, caracterizados por su unilateralidad, exorbitancia y ejecutoriedad, como tambin para la celebracin de contratos estatales, conforme a los intereses generales.[1]As, la Contratacin Estatal, a nuestro criterio, constituye uno de los principales mecanismos para la ejecucin de presupuesto y consolidacin de objetivos pblicos, motivo por el cual debe ser concebida no solo como un conjunto de normas sino como todo un sistema. Desde sta ptica podremos apreciar su magnitud de operacin eficiente del aparato estatal, as como de instrumento de gasto; ello exigir por un lado orientar la gestin pblica hacia una correcta asignacin de costos en su operacin y por otro, permitir fortalecer la transparencia de dicho proceso.En tal sentido, la regulacin en cuanto a las normas de participacin de postores y/o contratistas en el mercado de las contrataciones y adquisiciones estatales, resultan de vital importancia a efectos de consolidar una gestin contractual propia.sta participacin tiene como lnea de base el acto de gestin estatal de definir los requerimientos tcnicos mnimos de los bienes y/o servicios que se pretenden adquirir, a cargo del rea usuaria[2]. La importancia de las especificaciones y/o caractersticas tcnicas, reside en que a travs de ellas la Entidad podr adquirir los bienes y/o servicios que corresponden a su real necesidad. As, a partir de su consignacin en las Bases, los terceros podrn verificar si cuentan con los bienes y/o servicios que interesan a la Entidad y as podrn evaluar su participacin en el proceso. Consecuencia de lo expuesto es que, el cumplimiento de tales especificaciones y/o caractersticas tcnicas, que constituyen el requerimiento tcnico mnimo de la Entidad, determinar la admisin de sus propuestas, de modo que las que no cumplan con aqullas debern ser desestimadas. Sobre el particular, el artculo 13 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante Ley), concordado con el artculo 11 de su Reglamento aprobado mediante DS N 184-2008-EF (en adelante Reglamento), establece que la definicin de los requerimientos tcnicos mnimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restriccin que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debindose considerar criterios e razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.Sin embargo muchas veces, determinados postores suelen cumplir en parte con determinados requerimientos, ms no con todos los requisitos; a veces pueden cumplir con todos ms no cuentan con el capital suficiente para una asignacin de fianzas dentro de las exigencias legales imperantes; situacin que imposibilita su participacin en un proceso de contratacin pblica. Dentro de sta lnea de permitir la mayor participacin de proveedores en el mercado de bienes, servicios u ejecucin de obras que realiza una entidad estatal, la Ley y el Reglamento han establecido que no solamente puede materializarse la participacin de postores como una persona natural o una persona jurdica, sino que tambin puede realizarse sta a travs de una unin transitoria de empresas en la contratacin administrativa denominada consorcio.Por ello, el derecho de los particulares a presentarse bajo cualquiera de estas modalidades de participacin, surge de la propia constitucin poltica. Los interesados, en consecuencia, podrn seleccionar la modalidad de participacin que mejor se ajuste a sus intereses. Las entidades estatales no pueden legalmente impedir la participacin de consorcios o de uniones temporales[3]Efectivamente el artculo 36 de la Ley establece que en los procesos de seleccin podrn participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurdica diferente. Para ello, ser necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionar una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripcin del contrato; agrega el citado dispositivo las partes del consorcio respondern solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participacin individual en el consorcio durante los procesos de seleccin, o de su participacin en conjunto en la ejecucin del contrato derivado de ste. Debern designar un representante comn con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidacin del mismo.Concordantemente el artculo 42 del Reglamento establece, que las bases establecern el contenido de los sobres de propuesta de los postores para los procesos de seleccin; estando comprendido entre otros la declaracin jurada y/o documentacin que acredite el cumplimiento de los requerimientos tcnicos mnimos; as como la promesa de consorcio. sta norma exige que en caso de promesa de consorcio deber consignarse:Los integrantes.representante comn.Domicilio comn.El porcentaje de participacin. Segn el Reglamento la promesa formal de consorcio deber ser suscrita por cada uno de sus integrantes. En caso de no establecerse en las bases o en la promesa formal de consorcio las obligaciones, se presumir que los integrantes del consorcio ejecutarn conjuntamente el objeto de convocatoria, por lo cual cada uno de sus integrantes deber cumplir con los requisitos exigidos en las Bases del proceso. Se presume que el representante comn del consorcio se encuentra facultado para actuar en nombre y representacin del mismo en todos los actos referidos al proceso de seleccin, suscripcin y ejecucin del contrato, con amplias y suficientes facultades. Como se puede apreciar, para nuestra legislacin marco de las contrataciones estatales, la figura del consorcio nace como un remedio tendiente a aliviar a veces la inexperiencia de ciertos postores que desean participar en determinados procesos; prueba de ello el Artculo 48 del Reglamento establece que en la evaluacin tcnica de la propuesta, el consorcio podr acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria. sta participacin consorciada, deber registrarse segn el cronograma establecido en las bases administrativas; segn el reglamento ste registro se efectuar desde el da siguiente de la convocatoria y hasta un (1) da hbil despus de haber quedado integradas las Bases. En el caso de propuestas presentadas por un consorcio, bastar que se registre uno (1) de sus integrantes. En este extremo es preciso sealar que los integrantes de un consorcio no podrn presentar propuestas individuales ni conformar ms de un consorcio en un proceso de seleccin. Siendo as, en caso que un consorcio gane la buena pro, a efectos de suscribir el contrato, adems de presentar la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, y las Garantas de Ley ; los consorciados debern presentar el Contrato de consorcio con firmas legalizadas ante un notario pblico. Informalidad de la promesa de consorcio: Hemos manifestado que el artculo 36 de la Ley establece que en los procesos de seleccin podrn participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurdica diferente. Para ello, ser necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionar una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripcin del contrato Subsecuentemente el artculo 42 del reglamento establece que sta promesa de consorcio debe sealar sus integrantes, el representante comn, domicilio comn, el porcentaje de participacin, dejndose la posibilidad que se establezca tambin las obligaciones respectivas (caso contrario, se presumir que los integrantes del consorcio ejecutarn conjuntamente el objeto de convocatoria, por lo cual cada uno de sus integrantes deber cumplir con los requisitos exigidos en las Bases del proceso). Sin embargo, si bien es cierto el espritu de la Ley y Reglamento de las Contrataciones Estatales es incentivar a una participacin masiva de postores en procesos de contratacin pblica; consideramos que constituye un serio error supeditar el perfeccionamiento de la promesa de consorcio al consentimiento de la buena pro y la suscripcin de un contrato. Mencionamos esto ultimo en razn de que dicha disposicin coloca en una suerte de informalidad la trascendencia jurdica de la admisin de una propuesta hecha va consorcio. Esta informalidad, permite en muchas oportunidades que las empresas materialicen un ejercicio abusivo de ste derecho o institucin jurdica[4], mxime si la normativa no establece el nmero mximo de empresas que puedan consorciarse; aspecto que irresponsablemente hasta la fecha no es delimitado. sta deficiencia permite que se consorcien hasta ms de 5,6, etc empresas, las cuales en muchos de los casos tienen diferentes modelos societarios (Sociedad Annima abierta o cerrada, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Colectiva, Sociedad Encomandita, etc) que por mandato de la Ley General de Sociedad Ley N 26887 del 05.12.1997 tienen un rgimen de responsabilidad diferente, ni que decir de aquellas Empresas Individuales de Responsabilidad limitada que se rigen por el vetusto Decreto Ley N 21621 del 14.09.1976. Siendo as, consideramos que sta promesa de consorcio debe materializarse notarialmente por mandato expreso de la norma. Siendo as para su firma debe exigirse bajo sancin de nulidad el acuerdo de la Junta General de Socios de las personas jurdicas comprometidas dentro de sus alcances; con dicha medida se proteger fehacientemente al Estado como al consorciado de buena fe (entendidos stos como aquellos consorciados que cumplen cabalmente con el compromiso asumido en la promesa de consorcio) ante el fraude deliberado y doloso de representantes legales de empresas consorciadas atelada y maliciosamente, para determinado fin, entre ellos eliminar del camino a potenciales rivales. A manera de ejemplo: X (empresa nacional con reconocido staf de profesionales especializados) se consorcia con Y (empresa extranjera solvente con acreditada experiencia) a efectos de participar en un proceso de contratacin pblica en donde la empresa Z es la principal interesada en ganar la buena pro. Entre sus obligaciones principales, X se compromete a brindar el personal tcnico exigido en las bases administrativas, mientras que Y se compromete a hacerse cargo de las garantas de fiel cumplimiento y/o fianzas de ley entendiendo el rgimen de capital que posee en concordancia con el valor referencial de la licitacin. Luego de tramitado todo el proceso de seleccin, el consorcio gana la buena pro quedando en el segundo lugar la empresa Z, sin embargo ante la citacin de la firma de contrato respectivo el representante legal de Y manifiesta tener problemas en cuanto a la asignacin de fianza o garanta de fiel cumplimiento (a pesar que la calificacin tcnica arroj el puntaje mximo y en donde tuvo como a su principal actor a la empresa X), ante tal impace la empresa X solicita una ampliacin de plazo por caso de fuerza mayor la misma que es denegada; subsecuentemente a ello se otorga la buena pro a Z. Es indudable que bajo stos extremos el responsable total ante el Organismo Supervisor de Contrataciones Estatales OSCE (ex CONSUCODE) debera ser la empresa Y (entendiendo los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la potestad sancionadora), sin embargo ante tal informalidad de su suscripcin el mximo rgano societario de dicha entidad puede negar la validez de esa promesa de consorcio y as establecer un fraude a la ley. Por otro lado, tomado el ejemplo, bajo sta informalidad amparada irresponsablemente por la propia norma hasta la fecha no podra evitarse que de manera deliberada el representante legal de Y se colude con Z a cambio de una retribucin econmica, para eliminar de contienda a X empresa nacional que aseguraba una excelencia en el puntaje tcnico o en el cumplimiento cabal de los trminos de referencia. Este supuesto no est lejano entendiendo que en el Per as como otros pases se convocan a concursos de ms de 500 millones de soles; en este extremo acaso no resultara tentador un premio del 10% del valor referencial al titular de una empresa consorciada?, la respuesta es obvia, si; mxime si en nuestro pas hasta la fecha no hay levantamiento del velo societario.[5] A manera de aclaracin, la teora de la desestimacin de la personalidad Jurdica es un conjunto de remedios jurdicos mediante la cual resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o asociacin con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autnoma como sujeto de derecho frente a una situacin jurdica particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirn prescindir de la forma jurdica misma, negando la existencia autnoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia autnoma del sujeto, pero se niega al socio la responsabilidad limitada[6] Pero, Sera posible la incorporacin de la teora del levantamiento del velo a nuestro ordenamiento?. Para autores como Cabanellas, NO, pues la utilizacin de un nico trmino para englobar los distintos casos que dan lugar a la desestimacin de la personalidad societaria presenta el peligro de dar la idea de que exista un motivo jurdico nico para tal desestimacin.[7] Sin embargo, para quienes pensamos que el Derecho es la principal herramienta contra la corrupcin, y considerando la historia de nuestro pas en cuanto a ste aspecto, sostenemos que el levantamiento societario debe aplicarse en el pas; total quien no debe nada teme; eso no evita que adicionalmente se consideren supuestos de fraude societario dentro del contexto del Cdigo Civil. Ejercicio abusivo del derecho de promesa de consorcio por parte de postores y fraude a la ley: La Ley y el Reglamento no establecen un lmite al nmero de personas jurdicas que pueden consorciarse a efectos de participar en un proceso de contratacin estatal. Ello ha originado sin temor a equivocarnos la utilizacin desmedida de la promesa de consorcio, a lo cual se suma la informalidad esbozada precedentemente. Sobre el particular, El artculo II del Titulo Preliminar del Cdigo Civil vigente establece que La ley no ampara ni el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Pero, en cuanto a la promesa de consorcio bajo qu criterios podramos determinar su ejercicio abusivo?. Segn Enrique Quiroga Periche[8], el ejercicio abusivo del Derecho puede determinarse desde un criterio subjetivo y objetivo. Por el primero los titulares de una situacin jurdica de poder ejercen sus atribuciones con la intencin de daar a otro sujeto; mientras que por el segundo se da en cuanto un derecho subjetivo se ejercita de manera anormal, es decir contraria su funcin econmica social. Por su parte ESPINOZA[9], citando la Resolucin N. 003-96-CSA-INDECOPI/EXP-58, que declar la insolvencia del Grupo Pantel, establece como notas caractersticas del abuso de derecho: El derecho est formalmente reconocido en el ordenamiento.En el caso materia de anlisis, el derecho de promesa de consorcio est plenamente reconocido en el artculo 36 de la Ley y 42 del Reglamento.Que su ejercicio vulnere un inters causando un perjuicio.En el ejemplo establecido precedentemente, el representante legal de Z vulnera dolosamente los derechos de X (consorciado de buena fe) y del Estado.Que, al causar tal perjuicio, el inters que se est viendo afectado no est protegido por una especfica prerrogativa jurdica.Sobre el particular, teniendo en cuenta el ejemplo establecido, tanto el inters del consorciado de buena fe (otorgamiento de la buena pro beneficio econmico por la prestacin de un servicio o bien) como del estado (el aprovisionamiento celero de un bien o servicio) no est protegido a razn de la informalidad de la promesa de consorcio.Que se desvirte manifiestamente los fines econmicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoci el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe.En el ejemplo, el fin econmico y social del consorciado de buena fe (X) es uno: ganar de acuerdo a ley una buena pro de un proceso de contratacin estatal que le genere ingresos y sea fuente de trabajo; mientras que Y tiene como fin sacar del camino competitivo a X para favorecerse pecuniariamente as como a Z, adulterando la verdadera finalidad de la promesa del consorcio.Asimismo, el ejercicio abusivo del Derecho de promesa de consorcio reconocido a las personas jurdicas en la Ley y el Reglamento, por su informalidad, hace peligrar intereses legtimos del Estado y del consorciado de buena fe, exponindolos ante un fraude de la Ley. El fraude a la Ley se ha desarrollado en sus dos tendencias: la subjetiva en la que negocios en fraude de Ley son negocios celebrados con la intencin de que mediante sus efectos jurdicos y econmicos o sociales tpicos, se obtenga una finalidad o un resultado que aparece como legalmente prohibido bajo otra modalidad de negocios.[10] Asimismo Charrasquer establece que la idea de fraude a la ley se relaciona con aquellas situaciones en que para eludir una prohibicin o una disposicin imperativa se busca artificiosamente el amparo de otra ley.[11] La tendencia objetiva del fraude est referida a la oposicin de la conducta con el contenido real de la norma (de la norma defraudada). En la doctrina espaola, PREZ ROYO, seala que el fraude de ley presupone la existencia de una norma, cuya aplicacin se trata de eludir (norma defraudada) mediante la modulacin (calificacin) artificiosa (norma de cobertura). El mecanismo a travs del cual se lleva a cabo el fraude a la ley es el que se conoce en la teora del negocio jurdico como el negocio jurdico indirecto: se utiliza un determinado negocio, tpico o atpico, para obtener una finalidad distinta de la que constituye su propia causa.[12] Finalmente en cuanto a este punto, la actual tratativa respecto de la informalidad de la promesa de consorcio establecida en la Ley y Reglamento, permite el riesgo de simulacin.Mediante esta figura jurdica los sujetos pueden pactar: que el negocio realizado constituye una mera apariencia, que no los vincula y que, por lo mismo, carece de toda funcin (simulacin absoluta); o que el negocio aparentemente realizado sirve para ocultar un empeo negocial distinto y efectivo de los sujetos, que tiene una funcin autnoma (simulacin relativa).[13] Se caracteriza por la existencia de un acuerdo simulatorio[14], y en virtud de ello existen dos manifestaciones de voluntad: la del acto que se simula y la del acto disimulado. Es decir ante tanta informalidad la promesa de consorcio podra simularse deliberadamente por parte de uno de los consorciados a fin de favorecer a un tercero ajeno al consorcio (relacin Y-Z segn el ejemplo resaltado); aspecto que hasta la fecha inexplicablemente no se ha considerado; siendo as no es suficiente lo regulado en el Artculo 239 del reglamento, el cual seala que las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participacin en el proceso de seleccin se imputarn exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicndose slo a sta la sancin a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor; precisamente individualizar resulta lo problemtico ante la informalidad de la promesa de consorcio. Finalmente es propicio sealar que conforme al Artculo 29 de la Ley slo en caso de vacos normativos se observarn los principios y normas de derecho pblico que le sean aplicables. Consideramos un craso error de la norma vigente solo limitar la aplicacin supletoria de normas y principios del Derecho pblico, pues a travs de una retrospectiva histrica, y teniendo en cuenta el Digesto de Ulpiano "Derecho Pblico es el que atae a la conservacin de la cosa pblica, y el Derecho Privado es el concierne a la utilidad de los particulares. Aunque la referida distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado actualmente se considera equivocada por un sector de la doctrina, se mantiene la misma por razones prcticas[15]. En tal sentido la limitacin que da la ley vigente no permitira que se apliquen de manera supletoria a problemas especficos relacionados a promesa de consorcio y contrato de consorcio, normas como Ley General de Sociedades Ley N 26887 e incluso las del Cdigo Civil, especficamente las referidas a promesa unilateral[16] y aspectos relacionados a los contratos en general; situacin que considero un error aberrante. El Contrato de Consorcio: El Artculo 145 del Reglamento establece que el contrato de consorcio se formaliza mediante documento privado con firmas legalizadas ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados o de sus representantes legales, segn corresponda, designndose en dicho documento al representante o apoderado comn. No tendr eficacia legal frente a la Entidad los actos realizados por personas distintas al representante o apoderado comn. Si la promesa formal de consorcio no lo establece, se presume que la participacin de cada integrante del consorcio es en proporciones iguales, condicin que se mantendr al suscribirse el contrato de consorcio. Asimismo el citado dispositivo seala que los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripcin del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los daos y perjuicios causados. El incumplimiento del contrato generar la imposicin de sanciones administrativas que se aplicarn a todos los integrantes del consorcio, aun cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la participacin de cada uno. Asimismo, segn el artculo 239 del Reglamento las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecucin del contrato, se imputarn a todos los integrantes del mismo, aplicndose a cada uno de ellos la sancin que le corresponda. Finalmente el Reglamento en su artculo 261 establece la obligatoriedad del registro de consorcio en el Registro de Proveedores de Bienes, y el registro de consultores de obras tal como lo establece el artculo 265 del acotado cuerpo normativo. Como se puede apreciar la norma establece de manera general cmo se celebra el contrato de consorcio, el rgimen de eficacia de sus actos y la responsabilidad solidaria de sus integrantes; sin embargo si bien es cierto es importante que la Ley y el Reglamento establezcan stas lneas generales respecto de la naturaleza jurdica del consorcio; es en realidad la Ley N 26887 Ley General de Sociedades la norma especial que configura la estructura, naturaleza jurdica y singularidades de ste contrato asociativo.La figura del contrato asociativo no ha sido estudiada de manera integral en nuestro pas incluso a nivel de Derecho Comparado solo Italia ha hecho dos estudios concienzudos materializados en la obra de A. CARLO "Il contratto plurilaterale associativo", y el trabajo de P. FERRO-LUZZI "I contratti associativi"; sin embargo este dficit de anlisis jurdico no pretendemos aliviar en el presente trabajo; ya que ello implica un estudio extenso; sin embargo no es impedimento para establecer apreciaciones puntuales sobre este tema.El contrato asociativo, entre ellos el consorcio, es aquel que crea y regula relaciones de participacin en negocios entre empresas determinadas, en inters comn de los intervinientes; en palabras de PUENTE Y LA VALLE en los Contratos asociativos el inters de los contratantes de alcanzar la finalidad comn es principal para todos ellos.[17]Segn el artculo 438 de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades. No genera una persona jurdica nueva, debe constar por escrito y no est sujeto a inscripcin en los Registros Pblicos. En nuestra normativa, los contratos asociativos se encuentran clasificados como contratos de consorcio y de asociacin en participacin, los mismos que son regulados de manera amplia en la Ley General de Sociedades[18]; siendo materia de estudio el primero de los sealados es necesario, preliminarmente establecer que en la estructura de todo contrato asociativo va a definirse una convivencia de dos fines: por un lado la divergencia de intereses entre las partes en el contrato (que es lo comn), y, por otro, la denominada "comunidad de fin" previa y necesaria para satisfacer los intereses individuales de cada parte, y que conllevar la realizacin de una actividad comn. Esto ltimo es importantsimo tener en cuenta a fin de que el objetivo se desarrolle adecuadamente para las partes[19], con ello en palabras de SENA no se confundira la comunidad de fin que caracteriza al contrato de sociedad, con el inters comn en una composicin negocial del conflicto que es elemento constante de todo contrato[20], mxime si el hecho de que exista la necesidad de satisfacer un fin comn (que conllevar la realizacin de una actividad comn) no implica inexistencia de conflicto o divergencia de intereses entre las partes[21]Sin embargo, a nivel doctrinario se ha negado la naturaleza contractual del contrato asociativo por consorcio; prueba de ello basta con leer a MESSINEO para el que slo hay contrato cuando, de modo antagnico, slo existen deudor y acreedor; mientras tanto en Espaa GIMENO LINARES repasa dichas concepciones y estima que basta que los intereses sean meramente diversos para que exista contrato; mientras que en el Per LA PUENTE Y LA VALLE establece que el fin implica el mbito contractual que comprende. Por otro lado el artculo 445 de la Ley General de Sociedades aludida establece que constituye contrato de Consorcio el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma; correspondiendo a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aqullas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato. Adicionalmente el cuerpo jurdico societario nacional dispone que los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continen siendo de propiedad exclusiva de stos. La adquisicin conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad. Finalmente hay quien aluden que el contrato de consorcio est dentro de la esfera de contratos de organizacin, denominacin que desde nuestro punto de vista no debe sustituir a la de contrato asociativo; sino que sirve para aclarar, aunque defectuosa o redundantemente, un aspecto caracterstico del contrato asociativo, que implica una compleja organizacin que debe ser detallada.[22] El contrato de consorcio y responsabilidad ante terceros:El artculo 145 del Reglamento establece que los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripcin del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los daos y perjuicios causados. El incumplimiento del contrato generar la imposicin de sanciones administrativas que se aplicarn a todos los integrantes del consorcio, aun cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la participacin de cada uno. De manera concordante el artculo 447 y 448 de la Ley General de Sociedades disponen que cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeo de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo particular. Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad ser solidaria entre los miembros del consorcio slo si as se pacta en el contrato o lo dispone la ley; siendo as el contrato deber establecer el rgimen y los sistemas de participacin en los resultados del consorcio; de no hacerlo, se entender que es en partes iguales. Bajo este esquema, y en base al ejemplo reflexivo de este ensayo, la responsabilidad administrativa, civil y/o penal que pudiera derivarse de la no firma de un contrato con el estado por incumplimiento de una promesa de consorcio (ocasionado por uno de los futuros consorciantes) en un proceso de seleccin pblico, ser diferente a la que derive de un contrato de consorcio propiamente dicho; toda vez que dentro de la promesa de consorcio el OSCE deber tener en cuenta las razones mnimas que llevaron a las empresas firmar dicha promesa contractual, aspecto que puede ser determinado a nivel tcnico por el staf profesional o a nivel econmico por el capital de cada una de las personas jurdicas que lo conforman en relacin a los trminos de referencia mnimos; informacin que puede ser consultada ante SUNAT, SUNARP, SBS, etc CONCLUSIONES:PRIMERA:segn la Ley y Reglamento vigentes, se dispone de manera general que, para que un consorcio intervenga en un proceso de seleccin no se requiere un contrato de consorcio elevado a escritura pblica e inscrito en Registros Pblicos, sino basta con una promesa formal de consorcio, la que deber ser formalizada luego del otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripcin del contrato.sta disposicin Genrica acarrea tal informalidad que puede ocasionar daos a promitentes de buena fe; por lo que dentro de un contexto restrictivo de la norma, el OSCE debe establecer un formato base para la presentacin de promesas de consorcio, en donde se detallen fehacientemente aspectos relacionados a las obligaciones de cada uno de los prometedores; todo ello en pro de evitar un fraude a la ley o la colusin indebida entre postores dentro de un proceso licitario; solo as podra determinarse celeramente de manera individual, proporcional, legal y razonable las responsabilidades administrativas derivadas de infracciones cometidas por postores que presentaron promesa de consorcio durante su participacin en el proceso de seleccin.SEGUNDA:Teniendo en cuenta las consideraciones previas podemos afirmar categricamente que el contrato de consorcio tiene como caractersticas generales que:Es un contrato asociativo, nominado y tpico, de uso frecuente y a veces irresponsable en procesos de contratacin pblica. Regula relaciones de participacin de empresas que emprenden, buscan un inters comn, que no origina la creacin de otra persona jurdica.Est sujeto a la formalidad establecida tanto en la Ley N 26887 Ley General de Sociedades, asi como de la Ley y Reglamento que regulan las contrataciones del estado vigentes.Todos los consorciados participan de manera activa y directa en las actividades materia del consorcio, manteniendo su autonoma.TERCERA:Los consorcios son uniones transitorias de empresas dentro del campo de la contratacin administrativa, que cuenta con beneficios legales especiales como bonificacin y beneficio de desempate.CUARTA:No se debe limitar la aplicacin supletoria de normas de Derecho Pblico a un vaco o defecto de la norma administrativa, especficamente de la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado; mucho ms para el caso de figuras jurdicas como la promesa de consorcio y contrato de consorcio; que estn dentro del mbito del Derecho Privado. [1] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime O. Tratado de Derecho Administrativo Tomo IV. Editorial Cordillera SAC.. Universidad Externado de Colombia. 2004. Pag.21.[2] Segn el Artculo 13 de la Ley, se denomina rea Usuaria a la unidad orgnica de una entidad que requiere la contratacin de determinado servicio, aprovisionamiento de bienes u obras. La formulacin de las especificaciones tcnicas deber ser realizada por el rea usuaria en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad (logstica Gerencia de Administracin o quien haga sus veces), evaluando en cada caso las alternativas tcnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfaccin del requerimiento.[3] PINO RICCI, Jorge. Rgimen Jurdico de los Contratos Estatales Editorial Cordillera SAC 1ra Edicin. Universidad Externado de Colombia. 2005 Pg.92[4] Velez Sarsfield, fue el primero que incluy la figura del ejercicio abusivo del Derecho en Amrica (artculo 1071 en el Cdigo Civil Argentino, en el cual indica que la induccin al cumplimiento de una obligacin y el ejercicio de un derecho no es un acto ilcito por el solo hecho de ejercerlo, sino que se considerar abuso todo aquello que exceda a la moral y a las buenas costumbres).[5] La teora del levantamiento del velo societario surge del Derecho Angloamericano como solucin a nivel judicial frente a los fraudes cometidos por los miembros de directorios empresariales teniendo como cobertura a las personas jurdicas.[6] DOBSON ALVAREZ, Juan M. El abuso de la personalidad Jurdica (en el derecho privado). Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 11-12.[7] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho Societario. Parte General: La personalidad jurdica Societaria. Obra completa. tomo III. 1era edicin, Buenos Aires, Heliasta, 1994, p. 66-67.[8] QUIROGA PERICHE, Enrique El Uso abusivo de la Responsabilidad Limitada. Proteccin de los acreedores de una Sociedad Annima frente al uso abusivo de la Responsabilidad Limitada de los socios, sin afectar la subjetividad jurdica de la sociedad, Universidad Nacional de Trujillo, Facultad de Derecho, Trujillo, 2004.[9] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: El Ejercicio Abusivo del Derecho en las Decisiones de las Juntas de Acreedores dentro del Procedimiento Concursal (publicado el 19-04-2008). Respecto de este tema se recomienda leer el citado autor nacional en Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, segunda edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, 130.[10] Battle Vsquez citado por LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurdico, 2da Edicin, 1era reimpresin, Grijley, Lima, p. 398.[11] CHARRASQUER CLARI, Maria Luisa. El problema del fraude a la ley en el derecho tributario. Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p. 43.[12] QUIROGA PERICHE, Enrique. Op. Cit Pag. 48[13] QUIROGA PERICHE, Enrique. Op. Cit Pag. 56[14] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurdico, 2da Edicin, 1era reimpresin, Grijley, Lima, p 366.[15] Lase GARCIA TOMA, Vctor...Introduccin al Derecho. Primera Edicin. Lima. 1986. p.29 - 31[16] De acuerdo al Artculo 1956 del Cdigo Civil, por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaracin de voluntad, a cumplir una determinada prestacin en favor de otra persona. Para que el destinatario sea acreedor de la prestacin es necesario su asentimiento expreso o tcito, el cual opera retroactivamente al momento de la promesa. Adicionalmente el Cdigo establece que la promesa unilateral slo obliga a la prestacin prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo previo entre las partes interesadas.[17] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2001. Pag. 189.[18] ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Tomo III. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, 1999. Pag. 1171.[19] CARNELUTTI, F. "Occhio ai concetti!", Rivista del Diritto Commerciale, 1950-I, p. 450.[20] SENA, G. "Contratto di societ e comunione di scopo", Rivista delle Societ", 1956, pp. 734-735.[21] AULETTA, G. G. "Il contratto di societ commerciale. Requisiti. Conclusione. Vizi", Dott. A Giuffr Editore, Milano, 1937, pp. 22-26 y 32-37.[22] Se puede conocer ms respecto de la teora de los contratos de organizacin en AMATO, D. V. "Associazioni e tutela dei singoli. Una ricerca comparata", Jovene Editore Napoli, 1984, p. 182.
Promesa Y Contrato De Consorcio: Accedat Huc Oportet : Implicancias De Una Informalidad En El Marco De Las Contrataciones Estatales
Peruano. Abogado. Maestra en derecho civil y comercial. Maestra en defensa y desarrollo nacional. Especializacin en: Proyectos de inversin pblica, derecho adminsitrativo, derecho contractual y administracin estatal, conciliacin extrajudicial. Funcionario pblico de alta direccin de Estado. Autor de diversos estudios de investigacin y artculos acadmicos.(Articuloz SC #1751490)
