subject: O SILÊNCIO E SUAS IMPLICAÇÕES NO DIREITO [print this page] 01. CONCEITO E PREMISSAS SOBRE O SILNCIO.01. CONCEITO E PREMISSAS SOBRE O SILNCIO.
Inicialmente, cabe destacar qual o conceito do silncio de forma ampla e, posteriormente, quais seus desdobramentos na esfera do ordenamento jurdico.
Segundo o Lender Book1, "o silncio representa um estado sonoro em que o receptor no encontra correspondente audvel que interfira sobre si ou ao meio ambiente. O silncio por vezes a representao do vazio, da ausncia de algo, de um termo, de outro elemento figurativo como outra pessoa. O Silncio pode expressar sonoridade dependendo do referencial. Tambm pode ser uma figura de linguagem tangvel e tcita, real ou imaginria,...
No meio ambiente o silencio muitas vezes referenciado ao fato de no ouvir elementos modificadores humanos sobre o meio. Um ambiente dito em silncio neste caso mesmo que pssaros estejam cantarolando. Pois eles compem o ambiente natural. Ouvir o silncio da natureza.
"No existe o silncio absoluto no meio ambiente, mas existe o silncio audvel. Toda vez que ocorrer uma transformao na natureza mesmo que imperceptvel um som produzido, ou seja, pelo deslocamento, pela reao de componentes qumicos, pela interao de fatores, etc. possvel o silncio absoluto em situaes de experimento condicionado, onde os fatores de reaes so cuidadosamente controlados".
De acordo com o conceito acima, o silncio considerado meramente a ausncia de sons, sejam aqueles proferidos por seres humanos, seja os demais sons originrios do meio ambiente. Da mesma forma pode ser entendido com ausncia de manifestao, quer por meio de palavras ou atos.
Dentro ainda desta perspectiva, cabe destacar que o silncio, do ponto de vista jurdico, pode ser entendido tambm como ausncia de manifestao ou seja, permanecer calado ou inativo cuja postura tem como conseqncia um efeito quele que assim age.
Tomado nesta perspectiva, o silncio, em direito, possui implicaes cujos efeitos espraiam-se do mundo jurdico para o mundo ftico das relaes humanas e nesta vertente que declinaremos nossa especial ateno.
02. O SILNCIO E A CONSTITUIO FEDERAL.
A Constituio Federal vigente tratou do silncio sob um aspecto em especial: aquele relacionado esfera penal. Alis, o que se apreende do teor do artigo 5 da Carta Magna, o qual transcrevemos a seguir:
"Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;";
Como podemos observar, admite-se que o preso tem o direito constitucionalmente assegurado de permanecer calado, at mesmo com o intuito de preservar outro princpio que o de que ningum est obrigado a produzir prova contra si. Trata-se de assegurar que o preso ainda usufruindo do princpio da presuno de inocncia durante o inqurito no venha, por sua insegurana ou temor, redundar na formao de prova que possa incrimin-lo de forma definitiva.
De outro lado, admitindo-se o pressuposto que tudo aquilo que est previsto em lei proibido e aquilo que no foi por ela observado permitido, entende a doutrina mais acurada sobre o tema que o preso pode mentir, posto que no est obrigado a manifestar-se, porm, se o fizer, poder assim agir em sua prpria defesa.
certo que se trata de uma anlise oblqua cujo favorecimento atinge em cheio o sistema judicirio-penal brasileiro, mas tambm concede o direito de proteger o inocente, acusado indevidamente sobre ato criminoso sobre o qual lhe pende acusao, inclusive quando analisado luz da jurisprudncia, como destacamos:
"O comportamento do ru durante o processo na tentativa de defender-se no pode ser levado em considerao para o efeito de aumento da pena, sendo certo, tambm, que o ru no est obrigado a dizer a verdade (art. 5., LXIII, da Constituio) e que as testemunhas, se mentirosas, devem elas, sem reflexo na fixao da pena do ru em favor de quem depuseram, ser punidas, se for o caso, pelo crime de falso testemunho" (STF, HC n. 72.815, rel. Min. Moreira Alves, DJU de 6.10.1995, grifo nosso).
De outro lado, permanecer calado significa no manifestar-se quando lhe est sendo dada a oportunidade para tal, sendo certo que esta atitude ter conseqncias na apurao dos fatos relativos ao que est sendo investigado.
Este cenrio aludido a partir do texto constitucional encontra pura ressonncia na jurisprudncia mais recente da Alta Corte Constitucional Brasileira o Supremo Tribunal Federal da qual destacamos:
"[...] Este SUPREMO entende que qualquer pessoa que preste depoimento em qualquer das esferas do Poder Pblico pode utilizar-se do direito ao silncio, para evitar a auto-incriminao. Explica CELSO DE MELLO que [...] O direito ao silncio enquanto poder jurdico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incrimin-la (nemo tenetur se detegere) impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal especfica razo, a ser preso, ou ameaado de priso, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado. [...]' (HC n. 79.812, DJ 16.2.2001). Defiro a liminar. Os PACIENTES no sero obrigados a firmar Termo de Compromisso na condio de testemunhas, assegurando-lhes o direito ao silncio quando eles, ou seus advogados, assim entenderem que as perguntas possam lhes incriminar. Comunique-se com urgncia. Expea-se salvo-conduto. Publique-se" (STF, HC n. 86.319-1, rel. Min. Marco Aurlio).
"O privilgio contra a auto-incriminao, garantia constitucional, permite ao paciente o exerccio do direito de silncio, no estando, por essa razo, obrigado a fornecer os padres vocais necessrios a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorvel" (STF, HC n. 83.096, relatora Ministra Ellen Gracie, DJU de 12.12.2003).
"Diante do princpio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, fora de dvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Cdigo de Processo Penal h de ser interpretado no sentido de no poder ser o indiciado compelido a fornecer padres grficos do prprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para faz-lo a seu alvedrio" (STF, HC n. 77.135, rel. Min. Ilmar Galvo, DJU de 6.11.1998)".
Do ementrio acima deflui a certeza de que permanecendo em silncio o acusado chama para si a existncia de materialidade do fato sobre o qual foi acusado, pendendo-lhe a espada da justia sobre sua cabea e fazendo com que se opere um desequilbrio na balana do direito.
Ainda, a anlise deste tema nos remete ao fato de, sendo produzida prova contra algum a partir de obteno por meio ilcito, esta no poder ser acolhida,sob pena de ferir-se mortalmente a prerrogativa constitucional assegurada a todo e qualquer cidado, como podemos observar dos julgados abaixo.
"Juizados especiais criminais. No tendo sido o acusado informado do seu direito ao silncio pelo Juzo (art. 5., LXIII), a audincia realizada, que se restringiu sua oitiva, nula" (STF, HC n. 82.463, relatora Ministra Ellen Gracie, DJU de 19.12.2002). No mesmo sentido, o RHC n. 79.973, DJU de 13.10.2000.
"Gravao clandestina de conversa informal' do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio, ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do seu assentimento gravao ambiental , de constituir, dita conversa informal', modalidade de interrogatrio' sub-reptcio, o qual alm de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.Pr.Pen., art. 6., V) , se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio. O privilgio contra a auto-incriminao nemo tenetur se detegere , erigido em garantia fundamental pela Constituio alm da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta da advertncia e da sua documentao formal faz ilcita a prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo, em conversa informal' gravada, clandestinamente ou no" (STF, HC n. 80.949, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 14.12.2001, grifo nosso). No mesmo sentido, o HC n. 69.818, DJU de 27.11.1992.
"Informao do direito ao silncio (Const., art. 5., LXIII): relevncia, momento de exigibilidade, conseqncias da omisso: eliso, no caso, pelo comportamento processual do acusado. O direito informao da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituvel da eficcia real da vetusta garantia contra a auto-incriminao que a persistncia planetria dos abusos policiais no deixa perder atualidade. Em princpio, ao invs de constituir desprezvel irregularidade, a omisso do dever de informao ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impe a desconsiderao de todas as informaes incriminatrias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas" (STF, HC n. 78.708, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 16.4.1999, grifo nosso)".
Cabe destacar da jurisprudncia em comento que a interpretao constitucional no diz respeito apenas ao direito do individuo permanecer em silncio, mas tambm ao direito de no ter este silncio interpretado em seu desfavor, oportunizando a efetividade da acusao que sobre ele pende, como podemos destacar do seguinte verbete:
"[...] III. Nemo tenetur se detegere: direito ao silncio. Alm de no ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de no ver interpretado contra ele o seu silncio. IV. Ordem concedida, para cassar a condenao" (STF, HC n. 84.517/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 19.10.2004).
Finalmente, cabe destacar que este preceito no beneficia quele que prestou falso testemunho, posto que sua atitude demonstra a atrao para si das conseqncias do seu ato.
02. O SILNCIO NO CDIGO DE PROCESSO PENAL.
Recentemente o Cdigo de Processo Penal vigente foi atualizado com vistas a adequar-se ao preceito constitucional que estabelece o direito de ficar calado. O seu artigo 186 foi renovado em sentido mais consonante com a dico constitucional, como podemos observar abaixo:
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
O pargrafo nico deste artigo evidencia s escncaras a impossibilidade de obteno de depoimento por meios dissimulados,impedindo o suspeito/indiciado de valer-se, principalmente do direito ao devido processo legal, como pronunciou-se em artigo publicado o eminente magistrado Geraldo Prado2: " que a prtica do foro tem revelado, mediante o emprego de tcnicas de dissimulao s vezes inconscientes, que aquilo que a Constituio quis impedir de forma direta, tal seja, a coao sobre a pessoa investigada de sorte a dela extrair a confisso, em muitos aspectos ainda esperada com ansiedade, acaba invadindo o processo de modo sutil, sinuoso, esvaziando no plano prtico a indiscutvel proteo constitucional".
Mais uma vez fica evidenciado o princpio do nemo tenetur se detegere pelo qual o indivduo encontra-se desobrigado de oferecer provas que possam lhe ser desfavorveis acarretando uma possvel incriminao, quer a nvel penal, que a nvel administrativo, impondo ao sistema jurdico um saudvel impasse entre a presuno de inocncia que alcana a todos os cidados protegidos pelos princpios constitucionais vigentes, e, de outro lado, a prova da culpabilidade que cabe, exclusivamente acusao, propugnando um debate saudvel que no deve, por qualquer meio ilcito ou antitico, atingir os direitos e garantias fundamentais do indivduo.
Cabe destacar ainda que o direito ao silncio no se encontra assegurado apenas ao preso, mas tambm aos acusados em geral, inclusive de forma preventiva com a obteno de hbeas corpus que lhe permita valer-se desta prerrogativa preventivamente na iminncia de ser alvo de procedimento investigativo (vide o caso do ex-prefeito de So Paulo Celso Roberto Pitta em seu depoimento junto ao CPI do caso BANESTADO).
03. O DIREITO AO SILNCIO VINCULADO AO CDIGO CIVIL.
Sem qualquer sombra de dvida podemos vislumbrar que o direito ao silncio, at aqui estudado, discorreu sobre uma vertente do que se denomina "silncio omisso", ou seja, a omisso do agente que opta pelo silncio com o intuito de preservar sua integridade jurdica, posto que no pretende produzir prova contra si prprio. Essa omisso reveste-se de trajes constitucionais, preservando em seu interior tambm o princpio do devido processo legal (direito ao contraditrio e ampla defesa), presumindo-se que esta omisso acaba por ser uma ao em sentido inverso, impedindo que o acusador valha-se das argumentaes do suspeito/indiciado usando-as contra ele.
De outro lado temos o silncio ao, que denota uma postura do indivduo frente um ato ou negcio jurdico pretendendo ele sua concretizao, ou no, comportando-se de modo a que este ato ou negcio obtenha validade e eficcia para as partes.
Melhorando nossa exposio, ensejamos que este silncio compe-se de uma manifestao de vontade, uma atitude frente ao ato ou negcio jurdico, cujos efeitos tornaro concreta sua eficcia e validade, ou, de outro lado, impossibilitaro que este mesmo ato ou negcio venha a integrar o mundo jurdico e, posteriormente, o mundo ftico.
O artigo 111 do Cdigo Civil vigente nos traz a primeira evidncia nossa primeira anlise:
Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa.
O verbete em questo designa que nos negcios jurdicos realizados entre indivduos em certas circunstncias, podero ser tornados vlidos, desde que uma das partes, permanecendo silente, com ele concorde a chamada concordncia tcita em oposio expressa com o cuidado de que se trata de presuno relativa, atacada por aes que busquem a sua invalidao. Ou seja, para que um indivduo almeje a concretizao de certo ato ou negcio jurdico, basta que ele permanea em silncio deixando que a ausncia de manifestao opere de per si na concretizao deste.
J o artigo 147 constante do dolo nos traz uma outra situao sui generis, como podemos observar abaixo:
Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado.
Constitui dolo da parte o silncio intencional sobre as especificaes do objeto do negcio jurdico, cuja ocultao opere em seu favor. Trata-se da omisso dolosa, ou seja, o ato cometido de forma proposital com o intuito de prejudicar a outrem, com a conceituao de que o dolo " a m-f concretizada", que realizou-se por intermdio do silncio intencional de um indivduo com a clara inteno de gerar prejuzo a algum e favorecimento para si.
Por fim, vale um breve comentrio sobre a definio e requisitos da omisso dolosa:
Omisso dolosa uma absteno maliciosa juridicamente relevante.
Requisitos:
- silncio sobre a circunstncia desconhecida da outra parte
- inteno de levar o outro contratante a se desviar de sua real vontade
- relao entre a omisso dolosa e a declarao de vontade
- omisso do contraente
O artigo 299, nico nos traz outra situao relevante quanto ao silncio no que diz respeito a assuno de dvida por terceiro, concedendo-se prazo para que o credor venha a manifestar-se sobre a propositura do terceiro em assumir dvida, sendo certo que o decurso de prazo sem a manifestao do credor interpreta-se em prejuzo da concretizao do ato jurdico; ou seja, havendo preferncia do credor em face do devedor originrio, seu silncio ser interpretado de forma restritiva e em benefcio do credor, deixando-se de operar a substituio do plo passivo da relao jurdica.
De outro lado, os artigos 300 e 301 deixam claro que se trata de presuno jris tantum relativa j que admissvel o conhecimento de favorecimento ao terceiro, inclusive em relao s garantias oferecidas que podem ser garantias estas de pleno interesse e domnio do terceiro que, assim, age de m-f.
Art. 326. Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-, no silncio das partes, que aceitaram os do lugar da execuo.
O verbete ora em comento ainda seguindo a linha mestra deste opsculo d a oportunidade de concretizao de negcio jurdico por medida ou peso relativamente quelas praticadas no lugar de sua realizao, desde que as partes nada digam sobre este aspecto. Mais uma vez trata-se do silncio ao que demonstra que a inatividade proposital das partes operar pela efetivao do negcio ou ato jurdico.
Art. 529. Na venda sobre documentos, a tradio da coisa substituda pela entrega do seu ttulo representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silncio deste, pelos usos.
Pargrafo nico. Achando-se a documentao em ordem, no pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito j houver sido comprovado.
Tradio expressa uma das formas de concretizao do negcio jurdico e, no texto acima, torna cristalino que em negcios envolvendo documentos sua substituio dar-se- pelo ttulo representativo, mas se estes no forem suficientes ou necessrios concretizao, bastar a aplicao dos usos para o caso, desde que haja silncio sobre o tema. O silncio aqui se trata de uma efeito sobre a ausncia de manifestao das partes sobre como operar-se- tal realizao do negcio jurdico.
um silncio comissivo/omissivo fundado na absoluta inatividade das partes que com ele concordaro ao permanecerem silentes e inertes.
O artigo 1.015 traz tona o direito dos administradores em praticar atos de gesto, desde que o contrato nada diga sobre este tema, permitindo a estes no mbito do que podemos denominar em "silncio escrito" a prtica de atos de desonerao de bens e capital, limitados aos bens que no constituam patrimnio estrutural da empresa (bens imveis e oneraes que se reflitam no patrimnio empresarial).
Art. 1.015. No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade; no constituindo objeto social, a onerao ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos scios decidir.
Pargrafo nico. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipteses:
I - se a limitao de poderes estiver inscrita ou averbada no registro prprio da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios da sociedade.
O nico deste artigo traz as limitaes dos atos de gesto e suas repercusses aos terceiros envolvidos mais uma vez, ressalte-se, terceiros de m-f.
A dico do artigo 1.077 versa sobre o silncio do scio dissidente que no concordando com a fuso ou incorporao poder valer-se dos efeitos do contrato original para desta sociedade retirar-se (artigo 1.031). Trata-se tambm de silncio ao, posto que agindo interfere nos efeitos gerados para si quanto ao seu desligamento da sociedade.
Art. 1.077. Quando houver modificao do contrato, fuso da sociedade, incorporao de outra, ou dela por outra, ter o scio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqentes reunio, aplicando-se, no silncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031.
Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relao a um scio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-, salvo disposio contratual em contrrio, com base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo, verificada em balano especialmente levantado.
Complementa esta idia o verbete constante do artigo 1.114 que se refere transformao da sociedade com o consentimento de todos os scios, sendo que eventual dissidncia ser orientada pelo estatuto ou contrato social, aplicando-se, no seu silncio (silncio do texto convencional) o constante do artigo 1.031 para a retirada do scio que dissentiu.
Art. 1.114. A transformao depende do consentimento de todos os scios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poder retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031.
Quanto ao que tange o nico do artigo 1.126 faz-se referncia emisso de ttulos por sociedade de capital aberto, operando-se limitao de referida emisso concretizar-se apenas na forma nominativa quando no houver manifestao legal em outro sentido.
Verifica-se aqui tratar-se de um silncio materialmente concretizado por existncia ou no de texto legal que se refira ao tema no caso a lei n. 6.404/76, ou lei das sociedades annimas indicando que a proposta de emisso de ttulos encontra-se subordinada lei e na sua ausncia dever ser efetuada apenas na forma nominativa.
Art. 1.126. nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no Pas a sede de sua administrao.
Pargrafo nico. Quando a lei exigir que todos ou alguns scios sejam brasileiros, as aes da sociedade annima revestiro, no silncio da lei, a forma nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na sua sede ficar arquivada cpia autntica do documento comprobatrio da nacionalidade dos scios.
Por fim, o termo regente inserto no artigo 1.934 faz meno ausncia de manifestao expressa no testamento quanto a cumprimento dos legados devendo tal incumbncia recair sobre herdeiros e, se estes no houverem, aos legatrios.
Observa-se tratar-se, mais uma vez de silncio omisso, posto que a omisso do testamento que faz operar a fora do texto legal, impondo-se queles que por ele so atingidos.
Art. 1.934. No silncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, no os havendo, aos legatrios, na proporo do que herdaram.
04. O SILNCIO NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Nosso Cdigo de Processo Civil vigente faz meno ao silncio em apenas um artigo, o 372 e se refere autenticidade de assinatura e veracidade de contexto quanto imputada tal nus ao indivduo contra quem este documento ou sua respectiva assinatura foi produzida.
Art. 372. Compete parte, contra quem foi produzido documento particular, alegar no prazo estabelecido no art. 390, se Ihe admite ou no a autenticidade da assinatura e a veracidade do contexto; presumindo-se, com o silncio, que o tem por verdadeiro.
Art. 390. O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdio, incumbindo parte, contra quem foi produzido o documento, suscit-lo na contestao ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimao da sua juntada aos autos.
O prazo descrito no artigo 390 (10 dias) o prazo assinalado parte para manifestar-se quanto ao teor do artigo 372, sendo certo que decorrido o prazo sem a manifestao ter-se- presumido como verdadeiro em seu teor e finalidade, sendo certo que se trata de presuno absoluta e relativa, conforme o caso. Seno vejamos:
Presuno de Autenticidade
Documentos particulares com firma reconhecida em presena do subscritor: detm presuno da autoria (artigo 369 c/c o artigo 364 do CPC).
Documentos particulares: a autoria apenas presumida em caso de no haver impugnao da parte contra qual o argumento produzido (artigo 372 do CPC)
Da presuno da data Em face de quem subscreve o documento, a data nele constante, salvo prova em contrrio e em face de terceiro, conforme disposto no artigo 370 do CPC.
Veracidade do contedo: Em princpio, presumem-se verdadeiras as declaraes contidas em documento reputado autntico em face do signatrio (artigo 368 do CPC). Em caso de documento que apenas revela cincia, observa-se o contido no artigo 368 do CPC).
Documentos Especiais: Telegramas e Radiogramas (artigo 374 do CPC), Cartas e Assentos Domsticos (artigo 376 do CPC), Livros Comerciais (artigos 378 a 380 do CPC), Notas feitas em documentos representativos de crdito (artigo 377 do CPC).
Reproduo artigos 383 a 385 do CPC
Rasuras e Entrelinhas artigo 386 do CPC
05. OUTRAS CONSIDERAES RELEVANTES.
Quando nos detemos no estudo do Direito Administrativo observamos que existem algumas consideraes que concernem ao nosso tema, em especial na sua aplicabilidade jurdica, que iremos, a seguir, desfiar de modo mais apurado possvel.
Celso Castro, iminente estudioso jurdico da Universidade Federal da Bahia em seu texto "Do Silncio Administrativo"3, apresenta interessante conceito sobre o que ele mesmo denominou de "silncio negativo e silncio positivo". O primeiro, como apregoa o prprio autor, "resulta em admitir-se como rechaada a pretenso que no foi respondida ou resolvida no tempo previsto em Lei".
De outro lado, temos o silncio positivo "quando a absteno administrativa possa importar em concesso da pretenso deduzida". Ou seja, havendo um requerimento trazido manifestao da autoridade administrativa e esta deixa de conferir consideraes sobre sua anuncia ou no, opera-se, assim, a concesso do pleito do requerido por absoluta falta de amparo pela administrao.
A seguir, continuando nossa anlise, tomamos a liberdade de apresentar o seguinte excerto do mesmo jurista mencionado:
"O nosso entendimento inclina-se pela afirmativa, lastreado na circunstncia de que a ausncia de pronunciamento deve inequivocamente merecer uma interpretao, considerando-se que se trata de uma conduta que produz efeitos na rbita do administrado.
O art. 5, inciso XXXIV, "a" da Constituio Federal assegura:
" O direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder".
Logo evidente que ao direito de pedir corresponde o direito de obter a resposta e ao considerar-se que essa resposta poder ser positiva ou negativa possvel interpretar-se a ausncia de manifestao explcita, em um sentido ou em outro.
Assim quando a Constituio estatui que nenhuma leso se exclui da apreciao do Poder Judicirio esta leso pode advir tanto de atos como de comportamentos.
Chegaremos, pois concluso de que em regra a administrao quando no explicita o seu posicionamento assume comportamento, do ponto de vista lgico equivalente ao da negativa, como regra.
No se ignora, que no plano privado em princpio deve prestigiar-se a mxima latina, segundo a qual: " qui tacet utique non facetur", porque o particular, salvo as determinaes legais ou contratuais no est obrigado a se manifestar".
06. SOBRE A VALORAO DO SILNCIO.
A exposio tecida at aqui teve a inteno ousadamente acadmica de dar ao leitor uma melhor anlise sobre o silncio inserido no ordenamento jurdico, revelando que o silncio diz respeito no apenas ausncia de manifestao, mas tambm sobre a ausncia de manifestao como uma interpretao pretendida pelo agente, demonstrando pela sua inrcia que ele deseja de modo efetivo que o ato ou negcio jurdicos aconteam, vindo do mundo jurdico para o mundo ftico, tornando-se realidade e concretizao dos seus anseios.
A pretenso desejada pelo agente opera-se, curiosamente, pela ausncia de sua manifestao demonstrando que se trata de verdadeiro "silncio omisso", e, com imenso respeito ao publicista baiano, preferimos ainda utilizar o termo "omisso", como forma mais clara de evidenciar que inerte o agente opera-se a seu favor o almejado.
De qualquer maneira constatamos que o silncio de algum no pode ser interpretado como qualquer outra coisa que no apenas seu silncio, trazendo a lume uma relevante considerao sobre o dito popular "quem cala, consente", pois, quem se cala nada diz, apenas se cala, podendo, de outro lado, interpretar-se este silncio como mera presuno relativa, tcita e no expressa por palavra, atos ou omisses.
Ressalvamos que o estudo do silncio no ordenamento jurdico revela-nos, com elevado grau de certeza, que nada dizer ou nada fazer pode, com certeza, operar uma conseqncia ao agente instada para tal finalidade, j que dele se esperava um posicionamento qualquer e, ao final, dele recebeu-se apenas,... o silncio.
De outro lado temos a proteo ao silncio que assegurado pela Constituio Federal vigente no apenas ao preso, mas tambm ao cidado, posto que a ningum se impe a obrigao (ou nus) de produzir prova contra si prprio, inclusive de forma preventiva, ou seja, por utilizao do remdio jurdico do hbeas corpus, protegendo aquele que, indiciado ou chamado a testemunhar no venha, por suas prprias declaraes produzir evidncias, indcios ou provas contra ele prprio.
Ensejamos reproduzir texto extrado do excelente trabalho do jurista Hugo Brito Machado em sua obra "O Direito ao Silncio", o qual abaixo segue:
"O direito ao silncio uma garantia de todos os cidados. Ningum, seja ru ou testemunha, pode ser compelido a responder algo que eventualmente possa implicar confisso de cometimento ilcito. um direito fundamental que integra os ordenamentos jurdicos de todos os pases civilizados do Mundo".4
Percebamos ainda que o silncio possui inerente proximidade com o direito intimidade, este tambm preservado pelo texto constitucional, denotando uma dico de carter mais aberto, permitindo que o silncio seja por ele absorvido de forma integrativa.
Assim, estaremos diante de uma violao de ordem constitucional quando produz-se provas a partir de evidncias extradas da intimidade do suspeito, indiciado ou preso, sem que tenha havido no anuncia expressa, mas cincia de que isso seria feito por meio de ordem judicial obtida para tanto.
Pertence a Ada Pellegrini Grinover o seguinte comentrio: "o ru, sujeito de defesa, no tem obrigao nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem. Pode calar-se ou at mentir. Ainda que se quisesse ver no interrogatrio um meio de prova, s o seria em sentido meramente eventual, em face da faculdade dada ao acusado de no responder. A autoridade judiciria no pode dispor do ru como meio de prova, diversamente do que ocorre com as testemunhas; deve respeitar sua liberdade, no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se, e ainda advertindo-o da existncia da faculdade de no responder". 5
No tocante mentira, podemos afirmar sem qualquer receio que no se trata de um direito, mas de forma de assegurar a sua prpria integridade, posto que eventual alegao ou assertiva podero e certamente sero utilizados pelo Estado dono da ao penal contra o indivduo. Alis, o sentido do pensamento do jurista Hlio Tornaghi, o qual afirma: "o ru pode at mentir. No se trata de um direito de mentir, nem h que falar em direito (subjetivo), neste caso. O que h que a mentira do ru no constitui crime, no ilcito: o ru livre de mentir porque, se o fizer, no sofrer nenhuma sano. Mas, convm explicar: o ru livre de mentir para se defender, no para se acusar [...]".(g.n.)6.
No mesmo sentido temos a seguinte deciso proferida em deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: "Ementa: Processual Penal. Interrogatrio. Direito ao silncio. Nulidade. Agresso aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Nulo o processo em que o acusado foi advertido, quando do interrogatrio, sobre nus que seu silncio poderia implicar. Tal alerta, em que pese ancorado no art. 186 do CPP, agride o direito constitucional do ru exercer a sua defesa da maneira que melhor entender, inclusive de calar (art. 5, LXIII, da CF), bem como pretende consagrar a presuno de culpa, ao avesso da Constituio, que optou pela presuno de inocncia". RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Criminal n. 70.004.922.043. Relator: Des. Amilton Bueno de Carvalho. rgo Julgador: Quinta Cmara Criminal. Julgamento: 20 nov. 2002.
As consideraes at aqui expendidas no se encerram em si prprias exigindo de ns algumas ponderaes mais aprofundadas, permitindo que pensemos um pouco mais adiante no sentido e alcance do silncio enquanto fenmeno do mundo do direito.
Na anlise anterior verificamos que em se tratando de Direito Penal o silncio refere-se a uma ao do agente na direo de sua prpria defesa; porm, uma ao que se manifesta pelo silncio deste mesmo agente omitindo-se de prestar informaes que possam funcionar contra si ou seja, ao mesmo tempo em que uma ao, tambm uma omisso que se promove no sentido da sua defesa sentido inato do ser humano de auto-preservao com o alcance de impedir que alguma suspeita, dvida, ou ainda certeza por parte do acusador seja suficiente para coloc-lo em situao de ameaa.
De outra forma, podemos observar que existem situaes admissveis em direito em que o silncio no a principal resultante da ao ou omisso do agente, persistindo muito mais uma inrcia ou seja, ausncia de manifestao cujo resultado tem uma conseqncia efetiva em face do indivduo.
Melhor explicando: muitas vezes em direito no o silncio que produz um resultado (esperado ou no), mas sim a ausncia de movimentao (ao ou omisso) por parte do agente, que se traduz em um resultado (tambm esperado ou no).
Vejamos, por exemplo, os efeitos da conduta esperada dos agentes envolvidos no descrito pelo artigo 879 da Consolidao das Normas do Trabalho, o qual abaixo transcrevemos:
Art. 879 - Sendo ilquida a sentena exeqenda, ordenar-se-, previamente, a sua liquidao, que poder ser feita por clculo, por arbitramento ou por artigos.
2 - Elaborada a conta e tornada lquida, o Juiz poder abrir s partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnao fundamentada com a indicao dos itens e valores objeto da discordncia, sob pena de precluso. (Pargrafo includo pela Lei n 8.432, de 11-06-92, DOU 12-06-92).
A dico do artigo em comento demonstra nossa tese de que s partes cabe uma faculdade a de se manifestar sobre a conta de liquidao que deles exige uma ao (ou manifestao) que se no for cumprida far-se- operar a precluso de ordem temporal, pela qual, decorrido o prazo sem que haja a efetiva manifestao das partes, seu direito de manifestar-se precluiu consumou-se cabendo ao juiz interpret-la como concordncia tcita.
Veja que esta "concordncia tcita", opera-se nica e exclusivamente pela ausncia de manifestao das partes e no pelo seu silncio; ou seja, deles se exigia uma ao que no foi concretizada, tomando-se este "silncio", como uma concordncia no expressa; todavia, no uma ao/omisso caracterizada pelo silncio tomado na forma conceitualmente admitido at aqui mas sim, uma ausncia de ao que incumbia parte operando-se em seu desfavor a "inrcia", e no o silncio.
Neste mesmo sentido temos a interpretao dos 1 e 2 do artigo 475-B do Cdigo de Processo Civil no que se refere obrigao imputada s partes. No pargrafo primeiro tm-se a obrigao imposta ao credor de solicitar ao Juiz que intime a parte contrria para apresentar os dados necessrios para a liquidao do feito e como dissemos anteriormente, trata-se de uma ao esperada da parte, tomando-se seu silncio como ausncia de manifestao tcita.
No tocante ao pargrafo segundo tm-se outro nus imposto parte contrria (devedor),se no cumprida implicar em uma penalidade, observando-se mais um vez tratar-se de uma manifestao que decorre de uma ao/omisso e no apenas de seu silncio.
Art. 475-B. Quando a determinao do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico, o credor requerer o cumprimento da sentena, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo. (Artigo acrescidopela Lei n 11.232, de 22/12/2005 - DOU 23/12/2005. Vigncia: 6 meses aps a publicao)
1 Quando a elaborao da memria do clculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poder requisit-los, fixando prazo de at trinta dias para o cumprimento da diligncia.
2 Se os dados no forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-o corretos os clculos apresentados pelo credor, e, se no o forem pelo terceiro, configurar-se- a situao prevista no art. 362.
07. BREVES CONCLUSES.
Resumidamente, vimos qual o real significado do silncio no ordenamento jurdico e suas implicaes para os indivduos, sendo sua interpretao algo de fundamental para anlise de uma lide onde as resultantes desta interpretao tero efeitos conclusivos para as partes envolvidas.
Vimos tambm como o silncio difere profundamente da ausncia de manifestao, posto que o primeiro refere-se a uma ao cujo sentido e alcance denotam o desinteresse da parte em concluir um ato cujos efeitos sero produzidos contra ele prprio, enquanto que o segundo decorre de uma postura do indivduo em agir ou deixar de agir produzindo efeitos contra si, ou ainda a seu favor, permitindo-nos concluir que a essncia entre estes fenmenos do direito encontra-se no nos resultados j que estes podem ter a mesma direo e sentido mas sim em sua origem.
O silncio depende exclusivamente da inao da parte, ou seja, ele no comparece, no se manifesta quando instado a faz-lo, no profere qualquer declarao de vontade em seu favor ou em seu prejuzo, sem obstar efeitos em face de outrem.
Quanto ao segundo a ausncia de manifestao importa no apenas em uma inao prpria, mas sim uma inao que implica na ausncia de manifestao, algo mais efetivo, posto que deixando de cumprir uma obrigao ou um nus que pende sobre si implica em conseqncias para si, para a parte contrria e at mesmo para terceiros.
O silncio, por fim, deve ser entendido como uma postura, um comportamento da parte com sentido e alcance de assegurar o seu bem-estar ou segurana em situaes de ameaa de qualquer ordem e sua anlise pelo operador do direito deve ser realizada com a maior conciso possvel, j que sua interpretao poder resultar em benefcios ou prejuzos a quem dele se vale.
So Paulo, 15 de junho de 2009.
NOTAS RELEVANTES:
(1) Atualmente, em vigor Constituio da Repblica que de forma expressa garante ao preso o direito de permanecer calado - artigo 5, inciso LXIII - e integrando regularmente o nosso ordenamento jurdico a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), que em seu artigo 8 prescreve, no rol das garantias judiciais, o direito de no ser (a pessoa) obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada (letra "g"), a tudo se acrescentando a instrumental presena de Defensor desde o incio de qualquer procedimento persecutrio, parece fora de dvida que as prticas judicirias abandonaram prpria sorte a chamada confisso extrajudicial, desamparada da orientao ao investigado de que tem o direito de permanecer calado, especialmente quando produzida com exclusividade na atividade de investigao criminal, na fase preparatria ao processo de conhecimento de cunho de condenao.
BIBLIOGRAFIA:
GRINOVER, Ada Pellegrini. Interrogatrio do ru e direito ao silncio. Cincia Penal, So Paulo.
TORNAGHI, Hlio Bastos. Instituies de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1978.
MACHADO, Hugo de Brito. Direito ao silncio. 2004. Disponvel em: . Acesso em: 04 out. 2005. Direito ao Silncio
