subject: O CERNE E A MOTIVAÇÃO DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS [print this page] "Medida provisria pode ser definida como um ato normativo unilateral, temporrio, clere e excepcional, de competncia originria do Poder Executivo, em que este no precisa de autorizao do Poder Legislativo, e que visa disciplina de situaes caracterizadas pelo estado de urgncia e relevncia. No lei, ato que tem "fora de lei", [1] e sua edio deve obedecer s disposies do art. 62 da Constituio Federal. importante notar a presena da conjuno aditiva "e" entre os seus pressupostos de edio (urgncia e relevncia). Ambos devem ser observados".
Ensejamos, inicialmente, tecer algumas consideraes acerca da expresso "urgncia e relevncia", posto que o dispositivo constitucional seja omisso quando de estabelecer parmetros mnimos que delimitem at onde vai urgncia e relevncia. Por se tratar de um ato legislativo que nasce no Poder Executivo, a urgncia e a relevncia para edio de uma Medida Provisria torna-se um pressuposto de ordem poltica, exclusivamente, razo pela qual assim dever ser interpretada.
Pressupe-se, de forma bastante pueril, que a Medida Provisria deveria versar sobre temas urgentes e relevantes insertos nos princpios constitucionais estabelecidos e insculpidos na prpria Carta Magna, ou seja, deveria atender eventos que por sua natureza fossem capazes de produzir insegurana jurdica, atentar contra a dignidade da pessoa humana, ou ainda casos em que haveria iminente ocorrncia de caos social ou poltico que, originariamente, por si mesmos, teriam em seu bojo a inteno de gerar um tal nvel de desordem no meio social que a edio da Medida Provisria seria, assim, o ltimo bastio necessrio e suficiente para restabelecer ou manter a ordem social e o equilbrio sistmico do tecido social. Parece-nos que, neste nvel de anlise, a prudncia deveria ser o eixo orientador dos atos praticados pelo Executivo ao programar a edio de uma Medida Provisria.
Quanto urgncia, observe-se que esta deve ser um componente direcionado para coibir, de imediato, ameaa de leso ou leso aos direitos e garantias individuais ou coletivas, e, desta maneira, assegurar aos cidados que a urgncia em adoo de tal medida se justifica e se reveste de carter plenamente protetivo, no se podendo vislumbrar alternativa seno esta. E mesmo assim, encontrar-se-ia em um vcuo legislativo que, por algum motivo estaria impedido momentaneamente do exerccio de seu mister assegurado pelos princpios republicanos vigentes.
Muito bem. As duas exigncias insertas no caput do artigo 62 da Constituio Federal de 1988 so por si prprias condicionantes de todas as possibilidades previstas para a edio de Medidas Provisrias, considerando-se sua natureza de excepcionalidade ao permitir, em primeiro plano, que o Chefe do Executivo, de ato precipuamente discricionrio, possa vir a substituir o legislativo na edio de ato que contm em seu cerne um componente restrito e exclusivo de outro rgo emanador de poder, e, como uma vertente de raciocnio, desaguar na mera transferncia de capacidade ao Executivo que, por sua vez, editar uma medida que possui duas caractersticas bsicas: trata-se de um ato com fora inicial de lei e, simultaneamente, um projeto de lei a ser apreciado em prazo exguo. Representa, por suas prprias razes, uma anomalia sistmica que, embora amplamente defendida pelos juristas que dela so simpatizantes, acaba por ocasionar ambigidade desde sua concepo at a sua morte, sendo certo que esta morte tambm um evento de ordem relativa.
Veja-se bem que a discusso, nesta altura ganha dois contornos extremamente distintos: o aspecto poltico, aquele que se estabelece a partir da crtica capacidade auferida pela Constituio Federal de 1988 ao Chefe do Executivo Federal de editar leis de carter provisrio e que tero vigncia desde a data de sua edio at o acatamento ou no pelo Legislativo. De outro lado, temos o vis jurdico a ser perscrutado pelo outro Poder que constitui o trip originalmente idealizado por MONTESQUIEU em sua obra "O ESPRITO DAS LEIS", e que responsvel pela sustentao da democracia e da Repblica. Estes dois contornos, sutilmente considerados, encontram-se sediados em instncia prpria, porm com a mesma interface que delineia no apenas uma celeuma restrita ao mbito dos corredores do poder, mas que eclode para fora do sistema, atingindo a todos os cidados que, de uma forma ou de outra sero, inevitavelmente, atingidos pelos efeitos gerados pela capacidade que foi auferida ao Poder Executivo pela Magna Carta vigente.
Assim, o que se pretende neste texto a explorao imparcial dos dois contornos acima descritos, restringindo eventuais discusses apaixonadas ou assertivas repletas de crticas uma delimitao que se constri dentro do prprio fim da obra: discernir porque e como se operam os interesses envolvidos na edio de uma Medida Provisria e tambm de que forma atingem, em primeiro plano o Judicirio enquanto instituio responsvel pela guarda, proteo e observncia das leis, e, na seqncia, o cidado que, desprotegido e rfo abandonado, se v sob os efeitos e seqelas decorrentes de uma deciso da qual no participou, no pde opinar, no protestou e que, mesmo assim encontrar-se- sujeito s suas conseqncias, sejam elas quais forem.
"..., os conceitos de relevncia e de urgncia a que se refere o artigo 62 da Constituio, como pressupostos para a edio de medidas provisrias, decorrem, em princpio, do Juzo de discricionariedade, oportunidade e de valor do Presidente da Repblica, mas admitem o excepcional controle judicirio quando h excesso do poder de legislar (ADIMC 1.417/DF)". (2)
A aplicao prtica dos conceitos de "relevncia e urgncia", no se sustenta ante a reedio constante destas, descaracterizando tais pressupostos, posto que sua reedio desge numa necessidade premente no apenas de v-la convertida em lei, mas tambm de beneficiar-se de seus efeitos imediatos, prejudicando-se pela apreciao necessria sob a gide do processo legislativo convencional, o que, de certa forma, limita o poder auferido caneta de um nico homem: o Chefe do Executivo Nacional.
Ademais, em que pese a evidente lentido e ausncia de credibilidade do Poder Legislativo, a ele e, exclusivamente a ele, cabe a edio e tramitao de projetos de lei, cuja inteno primordial seja o atendimento dos anseios e expectativas, observando o devido processo e evitando eventuais usurpaes de poder ou interesse que sirvam apenas e to somente para satisfao de alguns em detrimento de tantos. E esta evidncia detalha em seu contedo que a edio de Medidas Provisrias no pode destinar-se outra finalidade que no seja a relevncia e urgncia que o caso pblico e a defesa de seu interesse no se encontrem solidificada no cerne da medida, posto que qualquer outro interesse se tornar escuso ou obscuro tratando-se de medida persecutria apenas de legislao cujo tema abordado esteja em consonncia com a capacidade legislativa do Executivo e a satisfao de seus interesses enquanto rgo gestor do Estado.
Ensejamos ir um pouco mais alm em nossas consideraes sobre a motivao da edio de Medidas Provisrias. Tratando-se, inicialmente, de um ato administrativo orientado pela discricionariedade, devemos atentar de que este ato no se encontra imune da avaliao e aferio pelo Poder Judicirio. Seno vejamos.
"erro considerar-se o ato discricionrio imune apreciao judicial, pois s a Justia poder dizer da legalidade da invocada discricionariedade e dos limites de opo do agente administrativo. O que o Judicirio no pode , no ato discricionrio, substituir o discricionarismo do administrador pelo do juiz. Mas pode sempre proclamar as nulidades e coibir os abusos da Administrao". (3).
E ainda na citao de Seabra Fagundes, citado por Ldia Helena Ferreira da Costa Passos (4): "... o mrito do ato administrativo constitui um aspecto do procedimento da Administrao, de tal modo relacionado com circunstncias e apreciaes s perceptveis ao administrador, dados os processos de indagao de que dispe e a ndole da funo por ele exercida, que ao juiz vedado penetrar no seu conhecimento. Se o fizesse, exorbitaria, ultrapassando o campo da apreciao jurdica (legalidade ou legitimidade), que lhe reservado como rgo especfico de preservao da ordem legal, para incursionar no terreno da gesto poltica (discricionariedade), prprio dos rgos do Poder Executivo...".
Ou seja, o administrador pblico, no exerccio de suas funes, encontra-se subordinado ao princpio da legalidade insculpido no artigo 5, II da Constituio Federal de 1988 cujo viger assim o imps e, apreende-se que cabe ao Judicirio averiguar competncia, forma e finalidade do ato administrativo a fim de determinar se este encontra-se eivado de eventual nulidade.
Desta maneira, o administrador deve ter sempre em mente que o ato praticado dever, necessariamente, passar por um filtro, alis, dois: o primeiro no processo legislativo e o segundo no Judicirio, observando este administrador que a prtica de determinado ato est subsumido consonncia com os princpios legais e administrativos vigentes, descabendo a discricionariedade por si prpria, mesmo que a inteno seja muito boa (at mesmo porque de boas intenes o inferno est repleto).
A outra face desta anlise encontra-se no aspecto pelo qual o acmulo de Medidas Provisrias compromete a atividade legislativa, posto que o enorme nmero de atos dessa origem constitui um empecilho ao desenvolvimento das atividades parlamentares, que, alm da presso externa pelo bom andamento de seus trabalhos, acaba por ser estrangulado (literalmente) por essa carga extra de medidas adotadas pelo Executivo, cujo resultado pode demorar mais que um exerccio legislativo para redundar em converso em lei ou em anulao de sua permanncia no sistema positivado.
A resultante deste fenmeno o efetivo impedimento da busca do bem comum pelo Sistema Tripartite do Poder, j que um deles responsabiliza-se pela gerao intermitente de medidas que acabaro por finalizar-se dentro do Legislativo que incorporando o esprito de rgo incumbido de evitar que tal medida se eivada de irregularidades ou nulidades acabe por incorporar-se ao Sistema Jurdico vigente, incorrendo, seja por excesso de zelo, seja por absoluta incapacidade de lidar com volume de trabalho, em um afunilamento das tarefas que, por sua vez, tornam a estrutura do Legislativo mais lenta e mais ineficiente que aquilo que j constitui sua rea de normalidade.
E nossa anlise prossegue com um outro questionamento que consideramos o mais que relevante a esta altura e que se refere ao fato da origem legislativa do instituto ora em anlise. comezinho que tal instituto um instrumento tpico do Sistema Parlamentarista. Nos procedimentos legislativos parlamentaristas, quem edita uma medida, sob sua responsabilidade, o 1 Ministro. Se ela no for aprovada, sinal de que o seu gabinete est perdendo a confiana do parlamento. A conseqncia, nesses casos, a queda do gabinete.
De outro lado, a sua aplicabilidade no Sistema Presidencialista no incorre em qualquer tipo de penalidade ao seu editor o Presidente sob a gide da responsabilidade pela prtica do ato constitudo sob a forma de Medida Provisria. E, nesta mesma vertente, a sua edio deixa de observar o sentido estrito (criao de mecanismos legais que permitam ao Executivo o exerccio natural de suas atribuies) e passa a observar um sentido lato e amplo (edio de medidas cujo carter encerra superficialidade e inconsistncias).
Outra crtica tem a ver com a inrcia do Legislativo em aprovar ou desaprovar as medidas que lhe so colocadas anlise, sendo certo que aps o decurso de prazo da edio da medida e sua eventual prorrogao, caber ele (Legislativo) a edio de ato de sua lavra com a finalidade de regulamentar as relaes decorrente do viger da medida, sendo certo que sua ausncia acarretar a gerao de relaes que permanecero no limbo, ou seja: se o Congresso Nacional no tiver regulado as situaes jurdicas constitudas antes da rejeio, expressa ou tcita, da medida provisria, esta continuar produzindo efeitos em relao quelas situaes. O que era pra ser provisrio por tempo determinado, torna-se provisrio por tempo indeterminado.
Ressalte-se, inclusive, que nesta esfera, alm da insegurana jurdica gerada pela inrcia do Legislativo, questiona-se tambm como pde o legislador constituinte permitir a existncia de um instituto ato legislativo regulamentador da vigncia da Medida Provisria no convertida em lei cuja inexistncia no acarreta qualquer sano, relegando ao limbo aquelas relaes que dever regular-se por si prprias.
Finalmente, porm sem a inteno de deter para si a ltima palavra sobre um tema extremamente controvertido, observe-se que a enorme onda de denncias de irregularidades ocorrida no interior na mquina administrativa pressionando o legislativo em uma atividade investigatria (Comisso Parlamentar de Inqurito), que obstrui as demais atividades a ele impostas pelo Corpo Constitucional inserto nas pginas de Magna Carta.
O problema avoluma-se na mesma orientao dada ao crescimento desordenado de denncias que, por sua vez, iro acarretar outras tantas comisses que em sua instituio originam outro entrave s atividades legislativas, limitando a apreciao das medidas provisrias, que, via de conseqncia, ir gerar relaes durante sua vigncia que perduraro independentemente da edio ou no de Decretos Legislativos que se incumbam da sua eficiente regulamentao.
Segundo a advogada Andra Russar, "para se ter uma idia da gravidade dos fatos, de 06 de outubro de 1988 (data da promulgao da Constituio Federal) at 11 de setembro de 2001 (data da Emenda Constitucional n. 32/01) foram editadas originariamente 616 (seiscentos e dezesseis) medidas provisrias, acrescidas de 5.513 (cinco mil quinhentos e treze) reedies, o que totaliza 6.102 (seis mil cento e duas) medidas provisrias. E o pior que desse total, o Congresso Nacional rejeitou apenas 22 (vinte e duas), o que representa 0,36% (zero, trinta e seis por cento) do total. Note-se, mais grave ainda, que no mesmo lapso temporal acima citado, o nmero de leis ordinrias confeccionadas pelo Congresso Nacional no alcana nem a metade do nmero de medidas provisrias editadas". [5]Acrescente-se ao seu comentrio que, desde a entrada em vigor da Emenda Constitucional n 32 de 2001, j foram editadas 276 medidas, o que d uma mdia de 5,3 por ms. Isto, por si s, j prova o afirmado no comeo do pargrafo. (6)
E, mesmo assim, h quem defenda a existncia do instituto como um "mal necessrio", cujo aprimoramento originrio da Emenda Constitucional n. 32 representou um enorme passo na direo de conceder-lhes a necessria eficincia e eficcia esperada de tal instrumento colocado disposio do Chefe do Executivo com capacidade legiferante.
Constituindo-se em funo atpica do Executivo, acreditam os especialistas que, haver momento em que tal atividade possa diminuir seu ritmo, ou mesmo sucumbir, posto que o Legislativo possa se tornar alm de eficiente, capaz de administrar o processo legislativo em uma velocidade compatvel com a edio das medidas, o que, por sua vez, no pode passar, neste momento de mera especulao, dado ao evento de que o legislador deve ter por funo precpua o ressoar dos anseios populares revelados por suas bases, quer sejam elas territoriais ou populacionais, servindo como instrumento da mais pura manifestao da vontade do povo.
Ora, nos parece uma evidncia dolorosa que tais representantes no possuam a necessria capacidade administrativa de lidar com seus prprios problemas que, ressalte-se, reflete efeitos imediatos por toda a sociedade, ocasionando insegurana jurdica e poltica, sendo certo que a primeira reverberar ao longo de todas as relaes estabelecidas entre os indivduos, enquanto a segunda vir a trazer transtornos inevitavelmente desarmnicos com as intenes contidas no Sistema Republicado, ferindo sua estrutura e deixando merc de interesses escusos o tnue equilbrio da democracia, proporcionando aos oportunistas de ltima hora o aproveitamento de tal situao em benefcio prprio, relegando a sociedade ao estado de quase necessidade legislativa e de f no sistema sob o qual encontra-se adstrito por prpria opo de vida em comum.
Apenas no anseio de exaurir as possibilidades esclarecedoras, porm sem ensejar a perenizao de eventuais celeumas, salientamos que o mago de nossas consideraes almeja como alvo o ato administrativo praticado pelo Chefe do Executivo, enquanto ato e no enquanto revestido de intenes polticas, sabendo-se, por bvio, que tal tentativa esbarra na maior parte das vezes na impossibilidade de determinar-se quais os limites de uma e de outra, ou seja, entre o ato administrativo e o interesse poltico quer sejam ele de metas ou por mero interesse partidrio sendo certo que o aspecto poltico encontra-se imiscudo no contexto do ato praticado com tal finalidade.
O que se tem, a bem da verdade, um ato administrativo praticado com uma enorme carga de intenes polticas e cujo destino , a nosso ver, incerto e indeterminado, na medida em que se reveste de objetivos finalsticos de gesto administrativa, concomitantemente com um pragmatismo de ordem a atendimento dos interesses polticos anteriormente negociados entre o Executivo e as bases partidrias.
Deste modo, a eventual prtica do ato administrativo que ser capaz de dar origem a uma Medida Provisria, revestida, inicialmente, de duplo carter de lei e de projeto de lei que, a partir de sua publicao gerar efeitos no apenas para o mundo jurdico, mas tambm para o mundo ftico, cujas relaes carecero de especial ateno por parte do Legislativo e do Judicirio, razo pela qual, alm de anmalo por sua prpria origem, a medida provisria contm em seu interior o germe de sua prpria morte como diria Gustav Radbruch, e, da mesma maneira, este germe deixar efeitos contaminantes que se sero aptos a gerar direitos, deveres e, principalmente, expectativas que apenas a ao efetiva do Sistema Republicano poder impedir sua proliferao tal como erva daninha que a tudo destri.
BIBLIOGRAFIA.
1. Michel Temer Elementos de Direito Constitucional. 19 edio; 2 tiragem. Pg. 151.
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
I - relativa a: (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
II - que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
III - reservada a lei complementar; (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
IV - j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos artes. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.(Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
3 As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
4 O prazo a que se refere o 3 contar-se- da publicao da medida provisria, suspendendo-se durante os perodos de recesso do Congresso Nacional.(Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
5 A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
6 Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
7 Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
8 As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos Deputados. (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
9 Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo. (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela regidas. (Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da medida provisria, esta manter-se- integralmente em vigor at que seja sancionado ou vetado o projeto.(Includo pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001).
