ASPECTOS POLÊMICOS DA PORTARIA 1.510/2009 - REGISTRO DE PONTO ELETRÔNICO

Ao final do ano passado, os empregadores foram surpreendidos pelos termos da Portaria

1.510/09 do Trabalho e Emprego, que disciplinou o registro eletrnico de ponto e utilizao de um novo sistema eletrnico de ponto - SREP, com vigncia a partir da publicao - 21/08/2009, exceo da utilizao obrigatria do Registrador Eletrnico de Ponto - REP, postergada para 12 meses aps a citada data, ou seja, entraria em vigor a partir de 26/08/2009.

Contudo, antes da data prevista, em face da presso de vrios empregadores e entidades de classe, e diante da falta de equipamentos no mercado para atender nova regulamentao, uma nova Portaria foi publicada ampliando para o dia 1 de maro de 2011 o prazo para as empresas se adaptarem a nova regulamentao do Registro de Ponto Eletrnico, nos termos da Portaria 1.510/09.

Referida Portaria obrigatria a partir da data acima, alm de estabelecer todas as regras para o registro eletrnico de ponto, impe a utilizao de um novo equipamento denominado REP Registro de Ponto Eletrnico.

Atravs dos artigos da Portaria, restou estabelecido que o REP o equipamento institudo pelo Ministrio do Trabalho e Emprego - MTE para registro do horrio de trabalho, obrigatrio para todos os casos de registro eletrnico, com equipamento devidamente certificado pelo MTE, dotado de mecanismo impressor de papel e memria de registro de ponto inviolvel, com a funo de registrar os horrios de entrada e sada em sua memria, imprimindo o comprovante material deste registro a cada marcao.

Embora elogivel a preocupao do Ministrio do Trabalho Emprego em assegurar aos trabalhadores a veracidade das informaes no ponto eletrnico da empresa, percebe-se que a Portaria abusiva, exagerada, avaliada por alguns como inconstitucional, sendo impossvel de ser cumprida face aos seguintes motivos.

O primeiro ponto a ser destacado refere-se que ao editar a Portaria 1.510 de 2009, o Ministrio do Trabalho e Emprego extrapolou os limites legais de sua competncia, pois nos termos do pargrafo 2, do artigo 74 da CLT, caberia ao rgo APENAS estabelecer INSTRUES relativas a marcao de ponto quanto ao horrio de entra e sada:

"Art. 74 ...

2 Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores ser obrigatria a anotao da hora de entrada e de sada, em registro manual, mecnico ou eletrnico, conforme instrues a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho, devendo haver pr-assinalao do perodo de repouso."

Entretanto, ao que se percebe ao longo dos 31 artigos da mirabolante Portaria que ela imps muito mais que isso, trazendo a tona um sistema que tecnicamente e financeiramente invivel para as empresas.

A Portaria faz exigncias que no constam em Lei, pois cria um novo Registrador Eletrnico de Ponto, apresentando todos os requisitos tcnicos desse equipamento, como por exemplo, a necessidade de um mecanismo de impresso, meio de armazenamento permanente, memria de trabalho, porta padro USB, dados inalterveis e inviolveis, etc.

Em alguns itens, a Portaria apresenta exigncias que so totalmente incuas, como no artigo 11, quanto ao comprovante de impresso do funcionrio:

"1 A impresso dever ser feita em cor contrastante com o papel, em caracteres legveis com a densidade horizontal mnima de oito caracteres por centmetro e o caractere no poder ter altura inferior a trs milmetros."

Alm de algumas exigncias no mnimo obscuras quanto ao Registrador de Ponto, restou determinado na Portaria que as empresas que se pronunciarem aptas a fornecer os equipamentos tero que se cadastrar perante no Ministrio do Trabalho para que estes certifiquem e registrem os equipamentos.

No mesmo sentido, os artigos 19 e 20 da Portaria estabelecem que o empregador s pode se utilizar desse novo sistema se possuir atestados emitidos pelos fabricantes, bem como, este dever se cadastrar via internet informando os equipamentos que esto sendo utilizados.

Ora, a Portaria alm de incongruente, procura dificultar a aquisio dos equipamentos, uma vez que se o prprio Ministrio do Trabalho e Emprego certificou os equipamentos vendidos, no h necessidade de que o empregador tambm solicite os atestados ao fabricante ou tenha que se cadastrar via internet, informando o equipamento que esta se utilizando.

Partindo dessa premissa, mesmo que a empresa adquirira um equipamento certificado pelo Ministrio do Trabalho, corre o risco de ser autuada caso o auditor fiscal entenda que o dispositivo no atendeu a todos os requisitos da Portaria.

Se no bastassem todas estas aberraes, o Ministrio de Trabalho e Emprego tambm ter que se adequar a esta nova sistemtica, com a criao de novos departamentos para a aprovao e fiscalizao dos equipamentos.

Constata-se assim, que o Ministrio do Trabalho ao invs de regulamentar/expedir instrues, criou uma serie de obrigaes adicionais e no previstas em lei, o que vedado pela Constituio Federal atravs do artigo 87 que estabelece:

Art. 87 - Os Ministros de Estado sero escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exerccio dos direitos polticos.

Pargrafo nico - Compete ao Ministro de Estado, alm de outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei:

II - expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos;

No mesmo sentido o estabelecido nos termos do artigo 913 da CLT:

Art. 913. O Ministro do Trabalho expedir instrues, quadro, tabelas e modelos que se tornarem necessrios execuo desta Consolidao.

Pargrafo nico. O Tribunal Superior do Trabalho adaptar o seu regimento interno e o dos Tribunais Regionais do Trabalho s normas contidas nesta Consolidao.

Os dispositivos so claros ao estabelecer que os Ministros podero expedir instrues, porm, no caso que ora se analisa, ele criou e esta obrigando a utilizao de todo um novo sistema, exacerbando suas atribuies, afrontando o artigo 5, inciso II, da Constituio que preceitua: "ningum ser obrigado a fazer algo seno em virtude de Lei".

O prprio conceito de Portaria refere-se a um ato administrativo, que contm instrues acerca da aplicao de leis ou regulamentos. Com efeito, no pode ir contra ou alm do que determina lei.

Outro ponto a ser debatido seria o prazo de adaptao ao sistema, uma vez que as empresas que optarem pelo Sistema de Registro Eletrnico devem impreterivelmente se utilizar do Registrador de Eletrnico de Ponto REP, vedado outros meios de registro. Este novo equipamento, segundo a Portaria, deve observar todos os requisitos tcnicos previstos no artigo 4, bem como seu fabricante dever ser cadastrado no Ministrio do Trabalho.

Antes de determinar a obrigatoriedade de um novo sistema e estabelecer a utilizao de um "super relgio de ponto", deveria o Ministrio do Trabalho e Emprego se adequar a esta nova realidade, verificando se existiam empresas aptas no mercado a fabricar os equipamentos REP de acordo com os requisitos pr-estabelecidos, a fim de cumprir com seu papel, ou seja, aprovar de forma imediata o registro das empresas e equipamentos para a aquisio dos empregadores.

Porm, como tal fato no ocorreu, e tendo em vista as informaes difundidas em jornais e internet, no sentido de que faltam equipamentos no mercado, bem como o tempo de entrega extrapolaria o concedido na prpria Portaria, o rgo teve que estender o prazo para esta adaptao.

Tal fato apenas corrobora com a tese se que a Portaria alm de ser um retrocesso, est em descompasso com a legislao em vigor, pois um dos requisitos tcnicos obrigatrios dos equipamentos - REP a necessidade de emisso de um comprovante escrito com o horrio registrado para os trabalhadores.

No entanto, a impresso do comprovante pela Portaria totalmente ilgica e excessiva, uma vez que entre os requisitos do REP a ser certificado pelo MTE, que ele deve ser dotado de memria de registro de ponto INVIOLVEL, ou seja, no pode ser apagada ou adulterada de forma alguma.

Se o equipamento a ser adquirido pelas empresas no est sujeito a fraudes, como ser atestado pelo prprio MTE atravs das Portarias que esto sendo expedidas certificando os equipamentos, a impresso de um comprovante constituiu-se excesso suprfluo?!

Ao estabelecer a necessidade da impresso de um comprovante para cada registro de ponto, o Ministrio do Trabalho e Emprego andou na contramo da realidade brasileira e mundial, pois como de conhecimento notrio, vivemos em uma era digital. Exemplo claro disso o prprio Poder Judicirio, onde vemos atualmente em plena utilizao o sistema eletrnico de envio de peties E-DOC, bem como, h Tribunais onde j tramitam processos totalmente eletrnicos.

Alm de ser intil, tal procedimento importar em filas indesejadas e tumulto no inicio, horrio de refeio e ao final de cada jornada, descontentando no s o empregador mais os prprios funcionrios.

Quanto ao referido fato, ao estabelecer a necessidade de impresso do comprovante, o MTE no se atentou aos termos do artigo 58, pargrafo 1 da CLT que estabelece:

Art. 58 - ...

1 - No sero descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio no registro de ponto no excedentes de 5 minutos, observado o limite mximo de 10 minutos dirios.

De acordo com o dispositivo acima, a lei permite apenas cinco minutos para a desconsiderao da marcao de ponto, at o limite de dez minutos, entretanto, com a necessidade de impresso do respectivo comprovante escrito, que levar em mdia "10/15 segundos", fica evidente que este procedimento ensejar muito mais tempo do que autorizado pela legislao.

Ressalta-se tambm que os trabalhadores em sua maioria, tm grande dificuldade para guardar os documentos inerentes ao vnculo empregatcio, como os recibos de pagamento, que se dir ento de quatro comprovantes dirios de registro de ponto.

Com efeito, a concluso que chegamos que a Portaria um atraso ao sistema j existente, uma vez que a empresas, diante das dificuldades de adequao ao novo sistema, certamente retornaro ao arcaico registro atravs de anotao de carto de ponto/papel manual ou mecnico, j que no foi estabelecida qualquer restrio a este sistema.

Demais, alm de complexa e problemtica, a adequao ao novo Sistema de Ponto Eletrnico tambm demanda um alto custo para as empresas, fato ignorado pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, inviabilizando a aquisio dos equipamentos.

Quanto se fala em custo, no se deve ter em mente apenas a aquisio dos REP, mas tambm a manuteno dos equipamentos (treinamentos, programas, certificaes, etc), alm dos vultosos gastos dirios com papel e tinta para impresso.

Imaginemos uma empresa com trs mil empregados, e levando-se em conta apenas as anotaes no inicio e final da jornada (sem levar em conta o intervalo), ao final teremos seis mil marcaes e impresses dirias, e cento e oitenta mil marcaes e impresses mensais.

Por conseguinte, os acrscimos de todo este custo para as empresas, certamente ser repassado, o que ensejar a diminuio de benefcios aos empregados e aumento do preo dos produtos ao final da cadeia produtiva para os consumidores.

Imaginando tal fato no apenas pelo lado do custo, a grande demanda de utilizao de papel para as impresses significa um CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE, devido ao aumento imensurvel no corte de rvores, o que vai ao sentido oposto do caminho trilhado pela humanidade de preservao ao meio ambiente.

Alm das rvores que sero derrubadas, temos as baterias, de elevada concentrao de materiais txicos, que so imprescindveis nos termos da Portaria, para os equipamentos funcionarem por 1140 horas sem energia. Mais um absurdo!

Da mesma forma, devero ser providenciados os locais para a guarda de todos os papis, e por fim, tudo isto, juntamente com os equipamentos antigos ir virar lixo, se constituindo em um risco para as futuras geraes.

Percebe-se tambm que uma das finalidades do Ministrio do Trabalho e Emprego ao estabelecer este novo sistema de registro de eletrnico de ponto, com a aquisio dos novos REPs foi evitar fraudes nos sistemas j existentes.

No entanto, referida Portaria no veio embasada com qualquer trabalho, tese ou estudo que demonstrasse a referida situao, e no pode o rgo generalizar uma situao, como se todas as empresas do Pas estivessem fraudando seus registros de ponto.

Mais uma vez, os bons pagaro pelos maus, j que o novo registro totalmente desnecessrio para aquelas empresas que j possuem um sistema seguro e idneo. Entendemos neste ponto, que o problema maior no est no registro, mas na falta de pagamento das horas efetivamente registradas.

Inobstante tal fato, ressalta-se que tanto os antigos quanto o novo sistema de registro de ponto, no impedem que sejam violados por empregadores desonestos, uma vez que o trabalhador pode perfeitamente chegar mais cedo e bater o ponto mais tarde, ou registrar o ponto na sada e continuar trabalhando. Diante disso, mesmo com a existncia de um comprovante de papel, equipamento no infalvel, como pretende o Ministrio do Trabalho e Emprego.

Por todas estas razes, percebe-se que os nicos beneficiados pela Portaria so as poucas empresas que conseguiram fabricar os equipamentos, bem como, o prprio Ministrio do Trabalho e Emprego, uma vez que o sistema facilitar a fiscalizao pelo rgo.

Ao final, entendemos que a imposio do Ministrio do Trabalho e Emprego atravs da Portaria 1510/09 afronta vrios princpios Constitucionais, especialmente o da LEGALIDADE, alm de extrapolar os limites do artigo 74 da CLT, criando uma serie de obrigaes adicionais no previstas em Lei, imps a utilizao de um sistema de registro de ponto eletrnico complexo e que tem um alto custo, tornando a aquisio e utilizao invivel para a maioria das empresas.

de conhecimento geral que o Estado no pode legislar abusivamente, devendo observar nossos princpios Constitucionais fundamentais. Contudo, a imposio atravs da Portaria resultou em afronta aos princpios da LIBERDADE ECONMICA E LIVRE INICIATIVA. O que sero feitos com os antigos equipamentos de registro de ponto?

E certo tambm que as garantias e direitos em favor da empresas no impedem o Estado de regul-las, entretanto, este no exerccio desta atribuio deve se ater a um outro princpio, o da MINIMA INTERVENO DO ESTADO, pois qualquer restrio imposta deve justificar-se atravs do INTERESSE PBLICO, o que no ocorreu no caso em epgrafe.

Em observncia ao princpio da SEGURANA JURDICA, os empregadores devem ter certeza que as regras do jogo no vo ser alteradas a toda hora, que seus negcios no vo ser onerados, especialmente por equipamentos desnecessrios e complicaes, que alteram sem qualquer motivo plausvel o que estava funcionando perfeitamente.

Se tudo isto no bastasse, a imposio de um ponto eletrnico caro e intil como um fato gerador de insegurana jurdica e interveno inconstitucional indevida na atividade privada, tambm feriu os princpios elementares de nosso direito, entre os quais podemos citar a RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, RACIONALIDADE E A EFICINCIA.

O princpio da RAZOABILIDADE traz a idia de racionalidade ou de bom-senso. O legislador no pode simplesmente manifestar sua vontade, mas deve obedecer a critrios legais, aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o bom senso.

J a PROPORCIONALIDADE ou PROIBIO DO EXCESSO traz uma conotao de adequao, medida justa, prudente e apropriada, constituindo-se como um limite a liberdade. Os meios conducentes consecuo das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, e mesmo uma lei que em tese necessria, passa a ser ilegal quando apresenta medidas desajustadas, excessivas ou desproporcionais ao fim esperado.

O mestre Celso Antnio Bandeira Mello ao comentar o princpio da proporcionalidade faz as seguintes observaes:

"Sobremodo quando a Administrao restringe situao jurdica dos administrados alm do que caberia, por imprimir s medidas tomadas uma intensidade ou extenso suprfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta.

E que ningum deve estar obrigado a suportar constries em sua liberdade ou propriedade que no sejam indispensveis a satisfao do interesse pblico.

Logo, o plus, o excesso acaso existente, no milita em benefcio de ningum. Representa, portanto, apenas uma agravo intil aos direitos de cada qual. (Curso de Direito Administrativo, 17 edio, pg. 101)"

O novo Sistema Eletrnico de Registro de Ponto estabelecido atravs da Portaria um atraso, pois alm da inviabilidade tcnica com requisitos totalmente esdrxulos, apresenta um custo direto exagerado - aquisio de equipamentos, treinamentos, certificaes, manuteno, etc., bem como um custo indireto, representado pela perda de tempo dos trabalhadores esperando na fila para a impresso de recibo, alm das conseqncias drsticas para toda a coletividade.

Por que fazer exigncias que no so razoveis e possveis de serem cumpridas?

Ora possumos uma legislao super-protetora aos trabalhadores e a prpria Justia do Trabalho considera o trabalhador hipossuficiente, tanto que o nus da prova quanto a jornada de trabalho do empregador nos termos da Smula 338 do TST:

TST Enunciado n 338 - Res. 36/1994, DJ 18.11.1994 - Nova redao - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns 234 e 306 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Determinao Judicial - Registros de Horrio - nus da Prova

I - nus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2, da CLT. A no-apresentao injustificada dos controles de freqncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio. (ex-Smula n 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Ser que a partir do momento em que as empresas passarem a fornecer os horrios impressos diariamente aos seus empregados o nus da prova quanto a jornada ser alterado?

Com a Portaria, vamos acabar em definitivo com todas as discusses inerentes a jornada de trabalho?

A presuno de validade do registro, seja ele qual for, jris tantum, ou seja, SEMPRE admite-se prova em sentido contrrio e at mesmo declarao de nulidade dos mesmos, como preconiza o artigo 9 da CLT.

Conforme j exposto, a Portaria apresenta um Retrocesso digital e tecnolgico, pois todo equipamento eletrnico que no atenda aos requisitos solicitados passa a ser ilegal, e a tendncia de abandono do registro eletrnico de ponto, com o retorno aos processos obsoletos, como o registro manual.

Se o objetivo primordial do Ministrio do Trabalho foi de criar um sistema indefectvel, ele falhou, pois assim como os sistemas atuais, ele tambm est sujeito a fraudes daqueles que no so idneos.

Face ao exposto, no se pode admitir uma Portaria regulamentadora que estabelece vrias obrigaes e providencias acessrias, que no esto previstas em Lei, extremamente desnecessrias, onerosas, burocrticas e inteis para quem tem em pleno funcionamento um registro eficaz para o registro da jornada.

No somos contrrios s referidas inovaes em privilgio aos trabalhadores, o que no pode admitir que sobre o argumento de proteo aos empregados, o MTE estabelea obrigaes extremamente custosas aos empregadores, e que culminam em prejuzo aos prprios trabalhadores. Por derradeiro, percebe-se que faltou dilogo entre o setor produtivo e o Ministrio do Trabalho e Emprego, pois antes de impor um novo sistema de registro de ponto, deveria ouvir todos os envolvidos, analisar todas as variareis possveis, com um prazo maior de discusso a fim de nenhuma das partes fosse prejudicada, o que no ocorreu.

REFERNCIAS BIBIOGRFICAS:

CARRION, Valentin, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo:Saraiva, 2002, 27 edio.

Constituio da Repblica Federativa do Brasil Publicada no Dirio Oficial da Unio n. 191-A, de 5.10.1988.

Enunciados ou Smulas do Tribunal Superior do Trabalho TST - http://www.tst.gov.br/

Instruo Normativa n 85, de 26 de julho de 2010, que disciplina a fiscalizao do Sistema de Registro Eletrnico de Ponto SRPE.

MARTINS, Srgio Pinto, Comentrios `a CLT. So Paulo:Atlas, 2007, 11 edio.

MELLO, Celso Antnio Bandeira, Curso de Direito Administrativo. 17 edio, pg. 101.

Portaria/MTE n 1987 de 18 de agosto de 2010 altera o prazo para o incio da utilizao obrigatria do Registrado Eletrnico de Ponto REP para 01/03/2011.

Portaria n 1510, de 21 de agosto de 2009, que disciplina o Registro de Ponto Eletrnico e a utilizao do Sistema de Registro Eletrnico de Ponto SREP.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 4 REGIO 23 VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE. PROC. 0000561-70-2010.5.04.0023 MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. IMPETRANTE SINDICATO DOS LOJISTAS DO COMRICO DE PORTO ALEGRE/RS IMPETRADO SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABLAHO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. DECISO 21.07.2010 JUIZ VOLNEI DE OLIVEIRA MAYER.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 09 REGIO 3 VARA DO TRABALHO DE CASCAVEL/PR. PROC. 3738-2020-195-9-0-5 MANDADO DE SEGURANA. IMPETRANTE COOPAVEL COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL E COPACOL COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL CONSOLATA IMPETRADO GERENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO DE CASCAVEL. DECISO 27/07/2010 JUIZ SIDNEI CLAUDIO BUENO.

ASPECTOS POLMICOS DA PORTARIA 1.510/2009 - REGISTRO DE PONTO ELETRNICO

Por: Andr Luiz Vetarischi

Perfil do Autor

ADVOGADO, com PS-GRADUAO LATO SENSU em Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Previdncia Social. (Artigonal SC #3292544)

Fonte do Artigo - http://www.artigonal.com/direito-artigos/aspectos-polemicos-da-portaria-15102009-registro-de-ponto-eletronico-3292544.html

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