A VISÃO CONSTRUTIVA DA ORDEM JURÍDICA E A TEORIA DA JUSTIÇA

"O juiz moderno compreende que s se lhe exige imparcialidade' no que diz respeito

oferta de iguais oportunidades s partes e recusa a estabelecer distines em razo das prprias pessoas ou reveladoras de preferncias personalssimas. No se lhe tolera, porm, a indiferena'". (1)

A ATIVIDADE JURISDICIONAL TOMADA A PARTIR DA VISO DE HANS KELSEN E JOHN RAWLS.

Em artigo recente, fizemos uma pequena digresso entre os pensamentos filosficos de Hans Kelsen, o memorvel Mestre de Viena e de John Rawls e o seu Direito Social, estabelecido originalmente em sua obra "A Teoria da Justia", em uma tentativa de criar uma ponte que fosse capaz de ligar ambos os pensamentos a partir do resultado final hoje largamente utilizado no mundo jurdico moderno, em especial na atividade desenvolvida pelo magistrado durante a prolao de uma sentena, posto que ao exercer seu mister, o magistrado vale-se das teorias de ambos os doutrinadores, como pretendemos comprovar ao longo deste pequeno alfarrbio.

comezinho que a anlise levada a efeito pelo Juiz atende ao princpio do livre convencimento motivado, pelo qual, a partir do caso concreto que lhe foi posto, e aps a apresentao de provas e argumentos dispostos pelas partes, tem ele liberdade para decidir acerca de seu contedo de forma que considerar mais adequada conforme seu convencimento e dentro dos limites impostos pela lei e pela Constituio, e dando motivao sua deciso (fundamentao).

Neste sentido CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO:

"O Brasil tambm adota o princpio da persuaso racional: o juiz no desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciao no depende de critrios legais determinados a priori. O juiz s decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critrios crticos e racionais (CPC, art. 131 e 436)." (02).

Assim considerado, o princpio do livre convencimento motivado exige do magistrado a utilizao de um ferramental que se encontra sua disposio e que contm a maior parte dos dispositivos necessrios para que ele possa encontrar a melhor soluo ao litgio em apreo. Este ferramental chama-se "Hermenutica", e pode ser definido como "a hermenutica jurdica tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito." (03).

Inserida na hermenutica est a sistematizao das diversas correntes jurdicas existentes, interpretao e exegese de leis, bem como a utilizao da jurisprudncia existente que lhe est integralmente disponvel. Todo este cabedal de informaes e dispositivos so colocados mo do magistrado para que ele possa, valendo-se deles e da anlise do caso concreto que lhe foi apresentado, tomar uma deciso que seja mais adequada soluo da lide, estabelecendo a quem pertence o direito, qual o objeto da condenao, a condenao propriamente dita e, finalmente, a forma como esta condenao ser efetivada em favor daquele a quem pertence o bem da vida.

E ao fazer este trabalho extremamente dificultoso, oneroso e que lhe exige o dispndio de uma enorme massa de energia emocional, o Juiz lana mo do princpio do livre convencimento motivado, decidindo da forma que considerar mais adequada dentro de certos parmetros de eqidade, razoabilidade e proporcionalidade que sejam suficientes e necessrios para a obteno de uma soluo que atinja seu maior objetivo: a pacificao social, transcrita na adequao da lide em retorno ao estabelecido pelo Sistema Jurdico Positivado vigente no pas naquele momento.

Ao consumar o seu decisrio, o magistrado considera, mesmo que de forma inconsciente, a pirmide de normas construda por Kelsen, considerando a hierarquia existente entre as diversas normas jurdicas vigentes, bem como valorando o seu grau de importncia dentro de uma escala hierrquica pr-estabelecida pelo sistema vigente, relevando aqueles dispositivos nelas existentes que se reverta em importncia e relevncia para o caso concreto.

A resultante deste processo de raciocnio todos ns conhecemos como a fundamentao de sua deciso, aliada a outro mtodo indutivo que o da eqidade, pelo qual ele se vale dos princpios da razoabilidade, proporcionalidade e segurana jurdica, constituindo uma estrutura consistente que seja capaz de sustentar seu decisrio no apenas em face das partes, mas tambm, e principalmente, em face de toda a sociedade, assegurando que seu cumprimento dar-se- de forma harmnica porque foram devidamente observados os limites ele imputados pelo sistema jurdico.

Todavia, este processo no parece to fcil quanto parece, posto que exija do magistrado uma tarefa herclea de anlise de todos os meios que lhe foram fornecidos a fim de estabelecer algo prximo da verdade real, o grande objetivo perseguido por todo e qualquer juiz. Vimos inclusive que os princpios estabelecidos pelo Mestre de Viena em suas obras (em especial a "Teoria Pura do Direito"), foram e sempre devidamente observado pelo magistrado ao prolatar a sua sentena. Para isso, ele deve atender ao que se denomina de busca da verdade formal, que nada mais que encontrar dentro do sistema jurdico elementos caracterizadores e tipificadores do caso concreto, que, em conjunto com a verdade material aquela objeto resultante das provas e argumentos produzidos estabelecer os critrios para obteno de uma deciso fundada em verdade que ser quer seja real.

O MAGISTRADO E A CINCIA DO DIREITO

Estas consideraes nos remetem dvida crucial estabelecida por CARNELUTTI, em sua obra Lecciones sobre el proceso penal. Buenos Aires: EJEA, 1950, na qual cabe ao juiz posicionar-se ante uma balana vazia cujos pratos encontram-se em equilbrio representando cada um deles, respectivamente, o sim e o no contidos no caso concreto, exigindo dele magistrado uma ao que ante os pratos preenchidos, far com que seu convencimento penda para um dos pratos, ocasionando uma deciso. E a se encontra o grande dilema do direito, a escolha, no uma mera escolha que afete apenas e to somente a quem decide (porque tambm afeta), mas principalmente aos envolvidos, gerando prejuzos e benefcios a cada uma das partes. Este dilema o dilema perene e constante que ronda a mente do magistrado diuturnamente, exigindo dele postura equilibrada frente a cada nova lide que a ele se apresente.

Observe-se que no se trata de um mero jogo axiolgico, constante apenas de normas, regramentos e prescries suficientes em si mesmas para o estabelecimento de uma sentena que seja capaz de solucionar um litgio surgente entre cidados, ou entre cidados e instituies, perseguindo apenas aquilo que diz a lei, sem qualquer margem para sentimentos, emoes e comparaes com o mundo real que nos cerca. A tarefa do magistrado sempre dever ser orientada por elementos sociais ele incidentes como incidentes tambm sobre todos ns.

Ora, no se pode admitir que apenas uma criteriosa anlise da lei, a lei pura e simples seja suficiente para que o magistrado possa ser capaz de tomar uma deciso. O porqu desta assertiva refere-se especificamente ao fato de que qualquer fenmeno jurdico encontra-se inserido dentro de uma respectiva realidade social que o cerca, o envolve e faz dele o que . Ou seja, um fenmeno jurdico, um fato ou um ato, nascem dentro de um meio social e dele so produtos, razo pela qual no se pode simplesmente ignorar tal evidncia, supondo-se que apenas a interpretao do texto legal seja suficiente para que o magistrado em sua lida diria possa ser capaz de decidir sobre as vidas de pessoas, seus destinos, bem como os destinos de seus familiares. Ademais, no devemos nos esquecer que, na maior parte das vezes, os fenmenos, atos e fatos jurdicos so tambm produtos das relaes humanas.

Ora, se das relaes humanas que nasce a necessidade de regular os eventuais vnculos que venham a se formar entre seus integrantes, podemos afirmar, sem qualquer sombra de dvida, que a Cincia do Direito, a cincia das relaes humanas consideradas sobre os aspectos normativo e prescritivo, o que, em si, comprova que as decises originrias das cortes judiciais possuem um verdadeiro amlgama de sensaes, impresses, sentimentos e opinies controvertidas que devero ser objeto de estudo ao longo de uma lide estabelecida, buscando de forma incessante o aspecto mais coerente que possa definir com quem est a verdade, ou ainda, o que a verdade. E exatamente por este aspecto que se diz que um dilema ou uma celeuma estabelecida ante o Direito, pode ter mais de uma matiz de verdade.

Veja-se que isto mais que corriqueiro quando se estuda Direito Penal e Processo Penal. Aquele que foi preso em flagrante por cometer um ilcito penalmente tipificado sabe (ou melhor, tem plena conscincia) de que ser condenado. A questo que assola sua mente saber de que forma poder ele diminuir sua pena, a ponto de permanecer o menor tempo possvel detido.

Na melhor das hipteses, este indivduo no possui qualquer inclinao para aquele processo que os penalistas chamam de "ressocializao", ou seja, no possuem mnimo interesse em serem reintegrados ao meio social, at porque, na maior parte das vezes, eles nasceram e viveram margem desta mesma sociedade. E isto um fato irrefutvel, inegvel, porm muito distorcido nas anlises que so feitas e refeitas por estudiosos da rea.

Em sua obra, John Rawls, renomado filsofo norte americano, estabeleceu as bases do que ele denominou de "Justia Social", preconizando que em uma sociedade em que se favorecem os mais aptos e deixam-se margem aqueles desafortunados de toda a espcie, a nica forma que resta ao meio social para promover uma justia ampla de equnime passa pela considerao de pressupostos principiolgicos que funcionem como orientadores da conduta humana, em especial dos membros do sistema judicial, com o intuito de dar-lhes meios necessrios (mas nem sempre suficientes) de restabelecer-se um equilbrio perdido quando da ocorrncia de um fenmeno social indesejado.

Melhor explicando: para Rawls a justia deveria ser fundamentalmente uma atividade reparadora, distributiva, corrigindo as injustias sociais de moda quase que cirrgico dentro dos mesmos parmetros estabelecidos pela chamada Democracia Social cujo denominador comum seja o neoliberalismo, postulando por eqidade e altrusmo nas medidas punitivas, corretivas ou mesmo meramente prescritivas que possam por si mesmas, provocar uma reao positiva em face de uma irregularidade que fere a todos os integrantes do meio social.

Crticas parte, os pressupostos estabelecidos por Rawls, deixaram uma semente que germinou em todo o meio jurdico, em especial na sua terra natal, os Estados Unidos da Amrica, pelejando de forma rdua para que injustias sociais e desequilbrios fossem minorados na medida em que atuaes conjuntas do Judicirio e do Legislativo (com apoio do Executivo) redundassem em benefcios facilmente percebidos por todos, demonstrando de forma inequvoca que a sociedade capaz de produzir eqidade que ser a principal responsvel pela igual distribuio de riquezas, oportunidades e meios lcitos de que os menos favorecidos possam migrar da margem para os centro da sociedade.

A ATIVIDADE JURISDICIONAL NO MUNDO MODERNO

Assim considerado, sabe-se que os magistrados da atualidade, diferentemente de seus antecessores perseguem de forma incessante e ciosa o restabelecimento deste equilbrio ocasionado por uma desavena entre iguais que foi trazida luz do Direito e da Justia a fim de que se declare com qual dos litigantes est a verdade; ou seja, encontrando-se a verdade poder-se- alm de retornar ao equilbrio anterior, distribuir-se justia social aos envolvidos, mesmo os terceiros para os quais os efeitos da sentena geram no apenas sensaes ou impresses, mas sim efeitos, expectativas e consensos at ento no percebidos, ou mesmo no considerados pelos demais integrantes do meio social.

Mal famigerado adgio popular diz que "louco no quem pede, mas quem concede", cujo senso comum aduz que cabendo ao magistrado decidir sobre uma lide a ele proposta, sua deciso, seja ela qual for, ser objeto de crticas e de manifestaes e irresignao, at mesmo porque no pode ele atender, ao mesmo tempo, todos os anseios sociais que, na maior parte das vezes, encontram-se implcita ou explicitamente inseridos naquela lide original.

Neste contexto conturbado deve sobressair a atividade jurisdicional como algo cristalino, puro, isento de mcula, cujo teor no tem o condo de atingir a perfeio por todos esperada, mas que guarda em seu ncleo a razo, o equilbrio, o bom senso e a imparcialidade cujo resultado expandir do mundo jurdico para o mundo ftico.

Em um pensamento bastante concentrado e coeso Ana Jamily Veneroso Yoda Economista Universidade Catlica de Braslia Mestranda em Direito das Relaes Internacionais Uniceub- Braslia comenta a importncia da atividade jurisdicional no Brasil posteriormente Constituio de 1988:

O texto constitucional brasileiro elege uma concepo institucionalista do direito, fundada na justia, o que impe o modelo deliberativo de democracia. Para Barzotto, uma constituio que concebe o direito em termos de justia, para efetivar o Estado de Direito necessrio um exerccio constante da razo prtica, que para Aristteles, o que permite determinar o justo e o injusto. A considerao institucionalista da constituio brasileira reforada pelo rol de valores elencados no Prembulo e em todo texto constitucional: liberdade, segurana, bem-estar, desenvolvimento, igualdade, justia, solidariedade, justia social, funo social, etc. Portanto, a democracia deliberativa o regime em que o contedo dos valores so determinados pelo povo em deliberao conjunta.

Trs so os princpios que estruturam o Estado de Direito:

- Igualdade: na Constituio de 1988 a igualdade considerada um conceito complexo. O direito igualdade (art. 5) altera-se de acordo com as relaes de justia na qual o indivduo est concretamente inserido. O direito sade, por exemplo, pode levar a exigncia de uma igualdade numrica caso este direito estiver vinculado a uma relao de justia comutativa, como por exemplo, por meio de um plano de sade. A igualdade como valor, a partir da idia de dignidade de todas as pessoas humanas, deve-se fazer as diferenciaes exigidas pela justia nos casos concretos.

- Legalidade: no vista de modo formal no Estado de Direito do institucionalismo. O valor legalidade no se vincula aos ideiais de segurana e certeza como no liberalismo, mas sim expresso de justia que encontra seu fundamento ltimo na constituio. Os atos em conformidade com a lei so exigidos por razes de justia, sendo a lei o objeto mais apropriado para impor as exigncias.

- Justicialidade: continuao do processo deliberativo democrtico. O juiz no pode pensar sua atividade como mera adeso a normas positivadas, mas est obrigado a dar continuidade a discusso democrtica que se expressa nas leis e decretos dos poderes legitimados pelo voto popular. (g.n.).

A assertiva fixada pela autora demonstra que a tarefa jurisdicional excede seus prprios limites, como tambm se encontra delimitada pelos aspectos legislativo, constitucional e prescritivo, j que o mister do magistrado est nsito em um contexto de ordem, no primeiro plano e em um contexto de grandeza no segundo plano. No contexto de ordem, as atividades judiciais so orquestradas mediante um solo estruturado a partir do conjunto normativo e jurisprudencial disponvel aos magistrados cujo arcabouo foi construdo ao longo de anos com a finalidade de adequar-se maioria das situaes possveis e previsveis, muito embora o legislador tenha plena conscincia que a letra da lei to falha quanto letra do poeta e, nestas imperfeies encontram-se os artifcios utilizados pelos advogados com a finalidade de cumprir o seu mister junto a seus clientes.

Todavia, este contexto de ordem funciona, na maioria das vezes, como uma caixa de conteno na qual os limites esto previamente estabelecidos e ultrapass-los pode significar um desastre na ordem jurdica. A principal ferramenta utilizada aqui a interpretao das leis a partir de um modelo de anlise dialtico, bem como a subsuno do fato norma. Trata-se de uma atividade descritiva orientada por prescries anteriormente estabelecidas que conduzam o magistrado ao convencimento racional motivado, ou seja, para julgar deve ele fundamentar e motivar a sua deciso. Um arrazoado lgico com contedo notoriamente embasado pela norma legal.

J o contexto de grandeza refere-se ao lado social e humanista do fato tipificado como ilcito civil ou criminal ou tributrio, ou ainda de qualquer outra esfera de Direito. Nesta dimenso, a atividade jurisdicional vai buscar as razes, os motivos e as demais determinantes que induziram o agente ao cometimento do ato tipificado, ou seja, os porqus que serviram de base para que o agente viesse a cometer um ato atentatrio no apenas ordem jurdica, mas tambm em face do estabelecimento social no qual ele se encontra inserido.

Neste contexto, a atividade jurisdicional torna-se muito mais uma atividade sujeita ao fenmeno social de carter estritamente aleatrio do que um mero jogo de lgica jurdica a ser deduzida em uma sentena ou acrdo. E esta atividade impinge ao Juiz uma postura ativa e participativa junto ao meio social, buscando nele as respostas necessrias para uma boa jurisdio. "O juiz do novo milnio no dever estar escravizado letra da lei, mas sim imbuir-se de seu papel social. Um agente desperto para o valor da solidariedade, a utilizar-se do processo como instrumento de realizao da dignidade humana e no como rito perpetuador de injustias". (in "TICA GERAL E PROFISSIONAL JOS RENATO NALINI EDITORA LTR 3 EDIO". 2001).

A MISSO DO MAGISTRADO LUZ DE RAWLS E KELSEN

Sem o intuito de gerar crticas inteis ou ainda estabelecer celeumas sem fim, cabe-nos apenas salientar que a misso dos magistrados rdua, penosa e repleta de dificuldades, pois se assim no o fosse, qualquer um de ns poderia dela incumbir-se. Porm, devemos considerar a possibilidade ftica de aquele que escolhe esta atividade para a sua vida est, em verdade, abraando um quase-sacerdcio, uma atividade que se complementa no em si mesma, mas que altera em profundidade o modo de ver o mundo que o cerca, no lhe sendo permitido esquivar-se de uma necessria contemporizao com o mundo que o cerca, um processo de interatividade com as massas sociais, com a poltica (esta, claro, vista do ponto de vista judicial e no corporativo apenas). E ao considerar a obra de Rawls, ele contempla a realidade que o cerca e a premncia de uma justia social efetiva, prxima do cidado, que faa com que este indivduo sinta-se seguro no apenas de seus direitos, mas tambm e principalmente, de suas obrigaes e deveres para com os demais.

Que saiba o magistrado que juventude e imparcialidade podem caminhar juntas e que cada experincia sofrida ao longo da vida servir de inspirao para a busca de resultados que sejam percebidos pela sociedade. O Juiz precisa valer-se de todos os instrumentos sua volta, sejam eles fceis ou no, posto que se a atividade desenvolvida pelo magistrado fosse algo fcil ele no precisaria de um preparo, de um treinamento, de uma capacidade de apreenso muito maior e mais apurada que a dos demais. Sim, a tarefa do juiz herclea sem torn-lo um semideus, uma tarefa rdua sem tornar seu executor um indivduo sobre-humano e, finalmente, uma atividade que exige dedicao sem que o magistrado venha a se tornar um alienado ante a realidade que o cerca. Ao final, deve ele considerar que a lei, sua letra e sua interpretao no devem torn-lo um prisioneiro, mas sim ajud-lo a libertar toda a sociedade de mecanismos opressores, de estratagemas de ordem poltica, de barganhas oportunistas que levam apenas alguns poucos a levar vantagem sobre tudo, relegando uma massa enorme de indivduos ao esquecimento e obscuridade totais.

Ainda na viso do professor NALLINI, "Se nada absolutamente bom, o conveniente procurar condutas que paream mais benficas sociedade e ao indivduo, fazendo do til o preceito moral supremo". Esta sem qualquer hesitao a tarefa do magistrado que deve procurar no meio social no um palco de realizaes pessoais, uma platia para ovacionar suas manifestaes, um local de discusses meramente filosficas. Cabe ao Juiz uma busca incessante, insana e plenamente consciente de que o mundo deve ser um lugar melhor com a sua contribuio, mesmo que pequena mesmo que dosada, mesmo que repleta de imperfeies, pois da imperfeio humana que surgiu esta maravilhosa evoluo que permitiu a ser humano ser mais que apenas um coadjuvante da obra maior que a ele foi delegada pelo destino.

A bem da verdade, Kelsen, em sua ltima aula, em 17 de maio de 1952, quando deu sua ltima aula em Berkeley, confessou em tons de mea culpa, que no havia respondido pergunta: o que justia? Disse ele (02): "A minha nica desculpa que, a esse respeito, estou em tima companhia: teria sido muita presuno fazer crer (...) que eu teria podido alcanar xito onde falharam os pensadores mais ilustres. Consequentemente, no sei e no posso dizer o que a justia, aquela justia absoluta que a humanidade procura. Devo me contentar com uma justia relativa. Assim, posso dizer apenas o que justia para mim. Como a cincia a minha profisso e, portanto, a coisa mais importante de minha vida, a justia para mim aquela ordenamento social sob cuja proteo pode prosperar a busca da verdade. A minha justia portanto a justia da liberdade, a justia da democracia, em suma, a justia da tolerncia."(01).

BREVISSMAS CONSIDERAES FINAIS

De modo derradeiro a encerrar o presente trabalho, mas plenamente consciente de que o tema nunca se esgotar, devemos lembrar que isto no se trata de uma apologia em face da desgraa. apenas uma tentativa de demonstrar a existncia de um imenso abismo que separa a realidade social do Judicirio. O mesmo abismo que fez com que, recentemente, o chefe do Executivo Nacional, em contumaz crtica desnecessria, declarou que o Judicirio no deveria "meter o nariz em assuntos alheios"; e que assunto deve ser alheio aos olhos do Judicirio? A atuao desregrada de uma poltica que satisfaa apenas o seu prprio umbigo, em outra busca insana por satisfao meramente pessoal, preocupando-se apenas com aquilo que lhe diz respeito, sendo certo que aquilo que lhe diz respeito, tambm aquilo que diz respeito Nao.

Lembremos-nos, sempre, da frase do professor Renato Nallini em sua obra que declara textualmente: "De pouco vale o conhecimento tcnico, sem o compromisso do crescimento tico. Quais os valores que o profissional deve ter em mente? A retitude da conscincia mil vezes mais importante que o tesouro dos conhecimentos. Primeiro ser bom; logo ser firme, depois ser prudente; e, por ltimo, a ilustrao e a percia. As qualidades essencialmente humanas consideradas sob o prisma tico, devem ser privilegiadas. Mesma em detrimento dos objetivos cientficos e de no indesejada habilidade pericial".(03).

"O juiz no nomeado para fazer favores com a Justia, mas para julgar segundo as leis". (Plato).

"As pessoas tm muito pouco apreo pela norma constitucional. Um decreto do Executivo j conhecido. Uma portaria ministerial que realmente respeitada. Agora, um telefonema direto do ministro todo mundo obedece". (Geraldo Ataliba, jurista brasileiro).

NOTAS BIBLIOGRFICAS.

(01). Reale, Giovanni e Antiseri, Dario, 1991, pgs. 913-913.

(02). http://www.tj.se.gov.br/esmese/cpc/material/hermeneutica/positivismo.pdf

(03). Ibdem, pg. 73.

BIBLIOGRAFIA

(1). CNDIDO DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, n 28.3, p. 275.

(2). CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria Geral do Processo, p. 68.

(3). MAXIMILIANO, Carlos, Hermenutica e Aplicao do Direito, p. 1.

(4). REALE, Giovanni, ANTISERI, Dario. Histria da Filosofia. Volume III. So Paulo: Edies Paulinas, 1991.

A VISO CONSTRUTIVA DA ORDEM JURDICA E A TEORIA DA JUSTIA

Por: Antonio de Jesus Trovo

Perfil do Autor

Estudioso e curioso de cincias sociais e filosofia, buscando interpretar a existncia humana a partir do nosso cotidiano. (Artigonal SC #3181086)

Fonte do Artigo - http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/a-visao-construtiva-da-ordem-juridica-e-a-teoria-da-justica-3181086.html

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